The New Selection Process for the Supreme Court of Canada: A Global Constitutionalism Perspective

Cross-posted from I·CONnect

Earlier this week on Monday, October 17th, Prime Minister (PM) Justin Trudeau announced the elevation of Justice Malcolm Rowe from the Supreme Court of Newfoundland and Labrador (Court of Appeal) to the Supreme Court of Canada (SCC).

Filling the vacancy left by Justice Thomas Cromwell’s retirement, this is the first nomination made under the “new selection process” (NSP) announced by the PM earlier this summer in August.

Against the backdrop of an indirect constitutionalization of the Court’s “composition” – through the constitutional amendment procedure provided for in the Constitution Act 1982 (CA 1982) as interpreted by the Court itself – including “eligibility requirements for appointment to the Supreme Court of Canada as they existed in 1982,” this new process hasn’t been made part of the Supreme Court Act (SCA), but presents itself as a mere policy. Leaving aside the question whether what doesn’t even purport to be part of the law may reveal an unconstitutional constitutional amendment, observers of Canadian constitutional law and justice must bear in mind that courts endowed with the jurisdiction to answer reference questions may give advisory opinions on that part of the Constitution that was meant to be purely political, and which is principally composed of constitutional conventions. This partly explains why, although praised by some, the new process quickly proved controversial. Its lack of guaranteeing the preservation of regional representation on the Court had lawyers from Atlantic Canada seeking a judicial declaration that it amounts to an unconstitutional constitutional amendment, thus raising a point that probably became moot with the announcement of Rowe’s appointment. The “functional bilingualism” requirement has also been questioned, and was called unfair by leading aboriginal voices.

This post isn’t about whether Justice Rowe is a good pick. It’s about taking the announcement of his appointment as an opportunity to go back to the NSP, but from a perspective different from the ones that have been debated so far: that of the Venice Commission’s global standards. This requires first situating and describing the NSP.

Legally speaking, justices of the SCC are appointed by the Governor in Council under para. 4(2) of (the partly constitutionalized) SCA. According to a constitutional convention derived from that of responsible government, this appointment is made on the advice of the PM. By means of the NSP, the PM intends to regulate his exercise of this conventional advisory power.

After formal screening by the Office of the Commissioner for Federal Judicial Affairs, applications are transferred to the “Independent Advisory Board for Supreme Court of Canada Judicial Appointments.” The Board is currently composed of seven members, including its Chairperson. Two of them are lawyers nominated by, respectively, the Canadian Bar Association and the Federation of Law Societies of Canada. One is a legal scholar nominated by the Council of Canadian Law Deans. Three others, among whom two non-lawyers and the Chair, have been nominated by the Federal Minister of Justice (MJ). Only one is a judge, in this case a retired judge. The Board, which is expected “to support the Government of Canada’s intent to achieve a Supreme Court of Canada that is gender-balanced and reflects the diversity of members of Canadian society,” consults with the Chief Justice of the Supreme Court of Canada and other key stakeholders it considers appropriate, after which it provides the PM with the “non-binding recommendation” of three to five candidates.

The Board’s shortlist then becomes the subject of a second stage of consultations, this time held by the MJ “with the Chief Justice of Canada, relevant provincial and territorial attorneys general, relevant cabinet ministers, opposition Justice Critics, as well as members of the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights, and the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs.” After this second round of consultations, the PM is provided, this time by the MJ, with more specific recommendations. Informed by the MJ’s recommendations, the PM chooses the nominee (who still needs to be formally appointed and, later, sworn in).

Once this nomination is made by PM, both the MJ and the Chair of the Board have to appear before the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights in order to “explain how the chosen nominee meets the statutory requirements and the criteria.” There is more: the nominee will also participate in a “moderated question and answer session” with members of the same committee, as well as the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs, and representatives from the two “unrecognized” (for having less than 12 seats in the Commons) opposition parties. This is where we’re at with Rowe’s nomination. The members of the House of Commons’ Committee on Justice and Human Rights have been given a week to prepare for the hearing of MJ and Chair of the Board, and the Q&A session is scheduled for October 25th, to be held at the University of Ottawa, rather than within Parliament itself.

It would seem logical that the appointment be made only after the very last stage of the NSP, the Q&A session, has taken place. What is more difficult to understand are some redundancies in the process. Consulted with twice on the same nomination, the second time on a shortlist that might not include her preferred candidates, the Chief Justice of Canada gets a very special and somewhat unclear treatment. Parliament also is turned to twice, even though the second time it is only to be explained a choice that has already been made rather than to actually inform it. Furthermore, as transparent as the process aims to be, the constitutional convention of Cabinet collective responsibility, so crucial to our Parliamentary regime, prevents us from knowing about any possible difference of opinion between MJ and PM. But my point here is rather to examine the NSP under identifiable and recognized criteria.

The Venice Commission has worked extensively on the identification of global standards regarding judicial and “constitutional” appointments, the latter category referring to the appointment of judges to constitutional courts or supreme courts having jurisdiction over constitutional matters. Now, it is worth noting that, when it comes to constitutional appointments, the Commission recognizes the legitimacy of practices that it advises against if they are applied to judicial appointments. An example of these is parliamentary participation in the selection process. The Commission distinguishes three categories of constitutional appointments systems: direct appointment, elective, and hybrid. The last is the most common overall, whereas direct appointment systems are the most prevalent among supreme courts (as opposed to constitutional courts). In its report on The Composition of Constitutional Courts, the Commission notes that the “elective system appears to be aimed at ensuring a more democratic representation. However, this system is reliant on a political agreement, which may endanger the stability of the institution if the system does not provide safeguards in case of a vacant position.” (p. 7) Canada’s NSP, by contrast, is a hybrid system apparently intended to function in a reasonably non-partisan way.

This said, it’s relevant to keep in mind that a country may well opt for greater conformity of its constitutional appointments to global standards relating to judicial appointments, either through a direct appointment system or under the direct appointment aspect of a hybrid system, especially a country with a generalist supreme court, where the very idea constitutional justice is well established, and with a strong tradition of judicial independence.

In its report on Judicial Appointments, the Venice Commission identifies the following as standing amongst the best practices regarding judicial (non-constitutional) appointments:

48. An appropriate method for guaranteeing judicial independence is the establishment of a judicial council, which should be endowed with constitutional guarantees for its composition, powers and autonomy.

49. Such a Council should have a decisive influence on the appointment and promotion of judges and disciplinary measures against them.

50. A substantial element or a majority of the members of the judicial council should be elected by the Judiciary itself. In order to provide for democratic legitimacy of the Judicial Council, other members should be elected by Parliament among persons with appropriate legal qualifications.

51. A balance needs to be struck between judicial independence and self-administration on the one side and the necessary accountability of the judiciary on the other side in order to avoid negative effects of corporatism within the judiciary. In this context, it is necessary to ensure that disciplinary procedures against judges are carried out effectively and are not marred by undue peer restraint.

Should Canada want to apply these judicial standards to its Supreme Court and fully comply with them, it would need to go through the constitutional amendment procedure. Nothing prevents Canada, however, from conforming to their spirit. In that sense, if it is to have a board advising the PM on SCC nominations, the composition of that board could more closely resemble that of the Commission’s recommended judicial councils than does the actual Board’s. The existence of a second consultation stage under the authority of the MJ could also be reconsidered, as well as parliamentary scrutiny.

The kind of solution I am suggesting corresponds the one that now governs Supreme Court appointments in the United Kingdom under the Constitutional Reform Act 2005, as amended by the Crime and Courts Act 2013.

Airbnb et autres plateformes de location d’unités d’hébergement à court terme : modifications législatives et jurisprudence récente

Les changements apportés par la Loi visant principalement à améliorer l’encadrement de l’hébergement touristique et à définir une nouvelle gouvernance en ce qui a trait à la promotion internationale en décembre 2015 ont introduit certaines précisions visant à encadrer les activités menées par l’intermédiaire des plateformes en ligne de type Airbnb. Ces modifications législatives ont entraîné leur lot de critiques, tant au moment de l’adoption à la fin de 2015 que lors de l’entrée en vigueur des nouvelles règles en mai 2016. On a, notamment, beaucoup critiqué le caractère flou des nouvelles dispositions. Or, quelques mois seulement après l’entrée en vigueur de la loi, plusieurs particuliers arrivent à contourner la loi de manière à offrir des unités d’hébergement en ligne pour des périodes plus ou moins courtes et ce, en toute légalité.

De manière parallèle, la nouveauté du phénomène de l’hébergement offert par l’intermédiaire des plateformes en ligne a occasionné des litiges face auxquels les tribunaux ont tenté d’appliquer les règles existantes sur la copropriété et sur le bail de logement. Les juges et régisseurs ont néanmoins réclamé un encadrement plus précis de la location d’unités d’hébergement à court terme par les particuliers. Le présent billet a pour objet l’observation de ces changements, critiques et développements jurisprudentiels récents.

Les modifications législatives

Tout d’abord, la loi modifiée propose une définition du terme « touriste » à l’article 1:

« […] on entend par « touriste » une personne qui fait un voyage d’au moins une nuit et d’au plus un an, à l’extérieur de la municipalité où se trouve son lieu de résidence, à des fins d’agrément ou d’affaires ou pour effectuer un travail rémunéré, et qui utilise des services d’hébergement privé ou commercial. »

Cette nouveauté vise à assujettir les activités de toute personne qui offre un service d’hébergement à la loi de manière à les obliger d’obtenir une attestation de classification et de percevoir les taxes applicables. Cette attestation de classification n’est délivrée qu’en l’absence de contravention à la règlementation municipale relative aux usages. Le ministre peut également refuser de délivrer une attestation de classification en cas d’infraction survenue au cours des trois dernières années à l’une des diverses autres lois énumérées dans les nouvelles dispositions.

Ensuite, la loi modifiée établit une présomption de responsabilité au propriétaire de l’immeuble lorsqu’un service d’hébergement à court terme y est offert. En d’autres termes, le propriétaire d’un immeuble qui loue une unité d’habitation en vertu d’un bail de logement à un locataire qui offre ce logement en location à court terme sur Airbnb, par exemple, pourrait se trouver en situation d’infraction s’il n’arrive pas à établir « qu’il a fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration. » Même si cette présomption n’est irréfragable, elle semble néanmoins très difficile à renverser, surtout lorsqu’on considère que le Code civil du Québec interdit au locateur de refuser de consentir à la sous-location sans un motif sérieux.

Puis, le règlement propose une définition élargie de la notion d’« établissement d’hébergement touristique » :

« […] tout établissement exploité par une personne qui offre en location à des touristes, contre rémunération, au moins une unité d’hébergement pour une période n’excédant pas 31 jours. En sont exclues les unités d’hébergement offertes sur une base occasionnelle.»

Les critiques

De nombreuses critiques ont été formulées à l’égard de l’imprécision du caractère occasionnel de l’offre. Les utilisateurs d’Airbnb se demandent, encore à ce jour, combien de nuits par année constituent le seuil maximal de la base occasionnelle. En réponse à ces critiques, le gouvernement s’est contenté de ne fournir qu’un guide d’interprétation de la loi et du règlement plutôt que de le qualifier de manière claire. Même s’il n’a pas de valeur contraignante, le guide précise la notion de « base régulière » comme habituelle, récurrente ou constante. Il fournit également des exemples d’offres faites sur une base régulière et sur une base occasionnelle, mais demeure tout de même muet sur le nombre précis de jours à partir duquel l’hôte exerce ses activités sur une base régulière.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi en mai dernier, certains utilisateurs d’Airbnb au Québec ont décidé de tirer avantage du caractère flou de la définition d’établissement d’hébergement touristique. En fait, l’article 1 du règlement spécifie que la personne qui offre en location à des touristes une unité d’hébergement pour une période n’excédant pas 31 jours contrevient à la loi si elle n’obtient pas d’attestation de classification de la manière prescrite. Afin de mettre leurs activités à l’abri de la loi, ces utilisateurs affichent la disponibilité de leur appartement pour plus de 31 jours alors qu’en réalité, ils louent pour des périodes bien plus courtes. Ils évitent, ainsi, de se placer en situation d’infraction. L’effet escompté par le législateur n’est, ainsi, manifestement pas réalisé et l’atteinte de l’objectif des changements législatifs entrés en vigueur au printemps est remise en question.

La jurisprudence récente

Du côté de la jurisprudence récente en matière de location d’unités d’hébergement à court terme par l’intermédiaire de plateformes en ligne, la nouvelle Loi sur les établissements d’hébergement touristique n’a pas encore fait couler beaucoup d’encre. Toutefois, plusieurs litiges sont nés des suites du phénomène d’Airbnb opposant, d’une part, un locateur à un locataire offrant son logement sur la plateforme et, d’autre part, un propriétaire d’une fraction d’habitation au syndicat des copropriétaires. Les tribunaux ont tenté d’y appliquer les normes existantes.

La Régie du logement et le régime juridique applicable au bail de logement

La Régie du logement a récemment appliqué les règles du Code civil du Québec sur la sous-location aux contrats liant le locataire et l’utilisateur d’Airbnb. Dans l’affaire 9177-2541 Québec inc. c. Li, un locataire utilisait son logement à des fins de sous-location à court terme à des particuliers à l’aide de la plateforme Airbnb. Mise au courant des activités de son locataire, la compagnie locatrice a imposé une augmentation substantielle du loyer, passant de 1770$ à 2770$. Le locataire a refusé l’augmentation mais a tout de même renouvelé son bail. La locatrice veut mettre fin au bail. Puisqu’il a été admis que l’augmentation du loyer visait clairement à récupérer une partie des profits que le locataire faisait à son détriment de la locatrice, elle a été jugée déraisonnable. Dans un long obiter dictum, la régisseure s’est toutefois prononcée sur le contexte particulier des sites de locations d’unités d’hébergement en ligne et au régime juridique qui lui est applicable.

D’abord, elle s’est basée sur l’article 1870 C.c.Q. pour obliger le locataire à informer son locateur à chaque fois qu’il sous-loue son logement à un utilisateur d’Airbnb. Elle a ensuite rappelé que le régime juridique du Code encadrant la location résidentielle relève de l’ordre public de protection et ce, en faveur de la partie la plus vulnérable, le locataire. De ce fait, elle conçoit difficilement que le sous-locateur affichant son logement sur la plateforme Airbnb puisse invoquer ces règles puisqu’elles ne protègent ainsi « plus une partie vulnérable, mais une partie qui détourne cette protection et en abuse pour faire un profit personnel et parfois, très substantiel. »

Toujours dans ce dossier, la Régie du logement a, quelques mois plus tard, rendu une décision interlocutoire par laquelle elle ordonnait au locataire Li de cesser toute sous-location sans l’accord écrit de la compagnie locatrice. De plus, à défaut pour le locataire de se soumettre à cette ordonnance, elle autorisait la locatrice à changer les serrures du logement du locataire. Cette autorisation accordée à la locatrice va à l’encontre de l’art. 1934 C.c.Q., qui édicte qu’ « aucune serrure ou autre mécanisme restreignant l’accès à un logement ne peut être posé ou changé sans le consentement du locateur et du locataire. » Cette sanction s’harmonise avec l’affirmation de la première régisseure quant à la non-applicabilité d’un régime juridique visant à assurer l’ordre public de protection.

Dans deux autres décisions rendues en juin dernier (ici et ici), la Régie du logement a appliqué les règles du bail de logement pour sanctionner des locations d’unités d’hébergement à court terme. Le tribunal a alors appliqué l’article 1856 C.c.Q., interdisant, au cours du bail, le changement de la destination du bien loué. Dans les deux dossiers, il a été mis en preuve que les activités de sous-location à court terme des locataires ont eu pour effet de changer le caractère résidentiel du logement en caractère commercial et d’augmenter les primes d’assurances du locateur. Conséquemment, les régisseurs ont conclu qu’il y a eu un changement de destination du bien loué. Finalement, dans une autre décision rendue en 2015, la Régie du logement a simplement refusé d’entendre un litige survenu entre locataire et locateur d’un logement. Dans l’affaire Achard c. Laberge-Ayotte, le locataire n’avait pas l’intention d’habiter le logement, mais plutôt de l’offrir en location à des tiers pour des séjours à court terme. La Régie a alors simplement considéré qu’en raison de sa nature commerciale, les parties ne concluaient pas un bail de logement.

La Cour supérieure et le régime juridique de la copropriété

En 2015, la Cour supérieure a été saisie d’une affaire opposant des propriétaires d’une fraction d’habitation dans un immeuble constituant une copropriété. L’un d’eux offrait son unité en location régulièrement sur des sites comme Airbnb et ce, en contravention aux dispositions de la Déclaration de copropriété prohibant l’utilisation commerciale des parties exclusives. Accueillant la demande d’ordonnance de sauvegarde des plaignants, la Cour supérieure s’est, en outre, prononcée sur le caractère commercial des activités d’un des défendeurs :

« Les activités de M. Leblanc, car c’est le seul des copropriétaires en ce moment qui essaie de louer son appartement (son unité) à court terme, sont assimilables à des activités d’hôtellerie. Il offre son appartement en location sur l’Internet en précisant que l’offre est pour, et le Tribunal cite en anglais, « a short or long term deal ». Le Tribunal considère qu’il s’agit d’une activité qui peut être assimilée à des activités d’hôtellerie et qui constitue l’exercice d’un commerce.»

En conclusion, et surtout à la lecture du dernier jugement mentionné, il semble qu’une jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur des modifications à la Loi sur l’hébergement touristique et son règlement ait pavé la voie aux nouvelles dispositions entrées en vigueur en mai dernier. Malheureusement, la nouvelle loi n’a guère apporté de précision éclairante quant à la limite entre une location d’hébergement à caractère commercial et non-commercial. Devant cette lacune, la tâche de clarification reviendra sans doute aux tribunaux.





Le Code civil s’applique-t-il vraiment aux contrats de travail « fédéraux » ?

Les sources du droit du travail au Canada, dans chacune des provinces ainsi que dans les domaines sujets au pouvoir fédéral, sont doubles : le droit commun et la législation d’exception (« statute law »). Le droit commun établit les fondements contractuels de la relation d’emploi et la législation d’exception y ajoute ou déroge pour répondre aux problématiques particulières ou pour mettre en œuvre des politiques publiques. Ainsi, au Québec, les articles 2085 à 2097 C.c.Q. établissent la nature et la portée du contrat de travail. La Loi sur les normes du travail y ajoute des dispositions particulières (salaire minimum, jours fériés et chômés, vacances annuelles, etc.), la Loi sur la santé et la sécurité du travail y ajoute un cadre normatif pour assurer qu’il s’exécute dans des conditions sécuritaires et le Code du travail y ajoute des règles spécifiques aux rapports collectifs du travail (relations entre salariés, syndicats et employeurs). Bien que le contenu précis des lois d’exception puisse varier, on trouve la même répartition entre droit commun et législation d’exception dans chacune des autres provinces. À la différence du Québec, les règles et principes du droit commun applicables dans les autres provinces n’ont pas d’expression législative puisqu’aucune province n’a codifié sa common law dans le domaine du droit privé. Par ailleurs, même si, en principe, la common law pourrait différer d’une province à une autre, en pratique les règles et principes du droit commun applicables au contrat de travail sont identiques pour toutes les provinces autres que le Québec, notamment en raison de l’effet unificateur des décisions de la Cour suprême.

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L’état des logements pour étudiants à Sherbrooke

En cette rentrée universitaire, l’état des logements habités par les étudiants fait la manchette. Une étude menée par des chercheurs de la faculté de médecine et des sciences de l’Université de Sherbrooke révèle que 36% des répondants ont été exposés à des moisissures ou de l’humidité excessive pouvant mener à des problèmes de santé respiratoires.

Les faits révélés sont inquiétants. La clientèle étudiante est particulièrement vulnérable à ce genre de situation. L’absence de ressources financières et la nature temporaire du logement étudiant font en sorte qu’il est illusoire de penser qu’ils puissent faire valoir leurs droits en la matière. Or, il est évident que tout danger à la santé des locataires ne peut être toléré.

Il existe un Code du logement à Sherbrooke. Son application est-elle uniquement dépendante des plaintes qui sont formulées auprès des autorités ? Y a-t-il des inspections, même si elles ne sont pas sollicitées ? Un registre des logements à risque devrait-il être disponible à la population ?

L’an passé, un règlement municipal a été adopté afin de limiter le nombre de chambres étudiantes louées dans certaines résidences et ce, au nom du bon voisinage. Si la quiétude des propriétaires fonciers exigeait une intervention, il devrait en être de même pour la santé des étudiants locataires.

Quelques liens :

Commentaire sur la décision Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Ward – Droit à l’égalité et propos discriminatoires

Le présent billet, signé par Alexis Aubry (LL.M. 2016), a d’abord fait l’objet d’une publication dans La référence, aux Éditions Yvon Blais.

Il est accessible en suivant ce lien : EYB2016REP2021

Sexe et sport : un appel à la recherche

Les Jeux olympiques de Rio débuteront dans un peu moins d’un mois et le débat persistant qui propose l’augmentation de la prostitution et de la traite des êtres humains lors de la tenue de grands événements sportifs refait surface. Et cette question se pose lors de la tenue de chacun de ces événements, que ce soit la Coupe du Monde ou les grands prix de Formule 1. À ce titre, le 1er juin dernier, le Phare des Affranchi(e)s, en collaboration avec le Y des femmes de Montréal (YWCA), la Concertation des luttes contre l’exploitation sexuelle (CLES), le Comité d’action contre la traite humaine interne et internationale (CATHII) et le Centre intégré universitaire de santé et de services sociaux du Centre-Sud-de-l’Île-de-Montréal, a lancé la campagne « Acheter du sexe n’est pas un sport » (un titre repris de la campagne allemande de 2006, sévèrement critiqué, qui visait sensiblement le même objectif) afin de sensibiliser la population et les touristes à l’exploitation sexuelle qui a lieu lors de grands événements sportifs. Cette campagne était appuyée et notamment financée par le Secrétariat à la Condition féminine du Québec. Dans le communiqué de presse conjoint de cette campagne, on y lit que le grand Prix de Montréal est un événement « ravageur en matière de traite humaine » lors duquel « l’exploitation sexuelle croit de manière alarmante ».

La couverture médiatique de cette campagne révèle timidement deux problèmes fondamentaux que soulève cette hypothèse : l’amalgame entre augmentation de la prostitution/traite des êtres humains et événements sportifs permet une confusion des notions, mais surtout ne s’appuie sur aucune étude statistique en la matière ! En effet, les études scientifiques, statistiques, ou empiriques, ne suivent pas le mouvement. Rien dans la littérature ne permet d’affirmer que les événements sportifs entrainent une augmentation de l’exploitation sexuelle, peu importe que l’on parle ici de prostitution ou de traite des êtres humains. En effet, si l’augmentation de l’offre de services sexuels a semblé se confirmer, rien n’est moins certain quant à la demande. L’hypothèse selon laquelle la prostitution et la traite des êtres humains aux fins d’exploitation croient lors de grands événements sportifs doit encore être démontrée. Et il semble urgent de répondre à cette demande principalement, car cette posture n’aide aucune des deux causes. Plus encore, traite des êtres humains et prostitution sont deux notions juridiquement distinctes.

La traite des êtres humains est internationalement définie au Protocole de Palerme, adopté en l’an 2000, comme « le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou à d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation. » Ce même texte international définit l’exploitation « au minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage, la servitude ou le prélèvement d’organes. » Il s’agit bel et bien d’un crime internationalement reconnu auquel aucune forme de consentement ne peut être acquise. Il n’existe pas de débat sur l’approche à retenir en la matière ; la traite des personnes doit être abolie.

Quant à la prostitution, elle ne trouve pas de définition en droit international. À la Convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui de 1949 (la dernière en lice en la matière), on qualifie tout de même la prostitution de violation des droits humains et on reconnaît aux États l’obligation d’éliminer son exploitation incluant le proxénétisme sous toutes ses formes.

Il n’en demeure pas moins qu’il existe quatre grandes approches de la gestion de la prostitution qui ont émergé au fil du temps : la criminalisation, la dépénalisation partielle ou l’abolitionnisme, la décriminalisation et la légalisation. Si des arguments à la fois pour et contre peuvent être avancés pour appuyer ou renier chacune d’elles, une analyse réellement objective de ces approches est difficilement réalisable, car la prostitution est largement confondue, d’une part, avec l’exploitation sexuelle et la traite des êtres humains et, d’autre part, car il n’y a pas de consensus sur ce que signifie l’idée même de vendre des services sexuels. Par conséquent, le discours sur les différentes approches tend à polariser les acteurs, justifiant le rejet rapide de l’une et l’autre des approches.

Dans un régime qui criminalise la prostitution, tel que les États-Unis (exception faite du Nevada), tous les aspects, de la vente à l’achat de sexe, ainsi que toutes les formes de participation – sollicitation, offre, consommation, etc. – sont tous des comportements élevés en infraction pénale. L’objectif de la criminalisation complète est d’éradiquer l’industrie du sexe. Dans cette perspective, la prostitution doit être condamnée, car elle consiste en une nuisance morale qui menace la santé publique et conduit à d’autres formes d’activités criminelles. L’État tente ainsi de réduire l’offre et la demande de prostitution en dissuadant, et condamnant, tant les prostituées que les clients.

Dans un régime qui dépénalise partiellement la prostitution, dont la Suède et le Canada, les activités des prostitués sont décriminalisées, mais l’ensemble des autres activités liées à la prostitution, tel que l’achat de services sexuels ou la facilitation de la prostitution, sont toujours criminalisées. Ainsi, bien que la prostitution demeure une infraction, les prostitués sont considéré.e.s comme des victimes d’exploitation sexuelle, des personnes vulnérables par essence. Ainsi, on cherche à diminuer la demande, sans condamner l’offre.

Dans un régime qui décriminalise la prostitution, toutes les lois en la matière ont été abrogées et aucun contrôle spécifique à la prostitution ne s’impose. On y distingue la prostitution de la traite des êtres humains ainsi que de l’exploitation sexuelle. Toutes les formes de prostitution consensuelle sont permises. En théorie, la prostitution est ici considérée comme une entreprise légitime qui ne doit pas être différenciée de toute autre forme d’entreprise. La décriminalisation met ainsi l’accent sur les droits des prostitué.e.s et de leurs client.e.s. Il n’y a pas de lutte contre l’offre ou la demande, mais bien contre les actes non consentis, c’est-à-dire contre l’exploitation. Aucun État n’a totalement décriminalisé la prostitution. La Nouvelle-Zélande s’en est approchée, mais elle verse aujourd’hui plutôt verse la légalisation.

Dans un régime qui légalise la prostitution, tels que l’Allemagne et les Pays-Bas, celle-ci est officiellement autorisée moyennant certaines conditions, prévues par le gouvernement. On nomme également cette approche réglementariste, car il y a une réglementation de l’industrie du sexe. Les contrôles gouvernementaux peuvent inclure, par exemple, l’enregistrement de maisons closes, l’obtention de permis, l’inscription des prostitué.e.s dans un registre ou que ces dernières se soumettent à des examens de santé obligatoires.

En somme, si la notion sous-jacente d’exploitation est universellement reconnue à la traite des êtres humains, elle demeure au cœur du débat en matière de prostitution. Par conséquent, si l’on veut produire une étude rigoureuse sur le sujet afin de vérifier l’hypothèse selon laquelle la prostitution et/ou la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle connaissent une augmentation lors de grands événements sportifs, il est grand temps d’agir autrement et de financer la recherche scientifique en ce sens.

Le projet de loi 110 sur le droit du travail dans le secteur municipal : une épée de Damoclès législative

[NB: ce billet fût mis à jour le 20 juin 2016 pour donner suite aux commentaires perspicaces de Mme Julie Girard-Lemay sur la nature obligatoire de la médiation tenue en vertu du projet de loi. Les ajouts sont en rouge et les suppressions sont en texte barré.]

Le 10 juin dernier, le ministre des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire, Martin Coiteux, a déposé le projet de loi no 110 : Loi concernant le régime de négociation des conventions collectives et de règlement des différends dans le secteur municipal (la « Loi »). Contrairement à ce qu’ont laissé croire les fuites dans les médias dans les derniers mois, la Loi n’imposera pas d’arbitrage obligatoire et n’accordera ni aux municipalités ni au gouvernement le pouvoir de décréter unilatéralement les conditions de travail des salariés du secteur municipal. (Peut-être que le gouvernement a réalisé que cela aurait été clairement inconstitutionnel.) Au premier regard, la Loi semble respecter la liberté d’association des salariés municipaux autres que les pompiers et policiers et, à cet égard, serait conforme à la Charte canadienne des droits et libertés et à la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

La Loi met en œuvre une série d’outils qui existaient déjà dans notre droit et en aménage l’application aux fins particulières de la négociation collective dans le secteur municipal. Elle crée également une institution, le « mandataire spécial », laquelle renoue avec l’histoire particulière des lois canadiennes en matière de rapports collectifs du travail. Pris individuellement, ces outils et cette institution n’ont rien d’inquiétant pour les salariés du secteur municipal ni pour les syndicats qui les représentent. Or, l’économie générale de la Loi et les remarques du ministre Coiteux permettent de croire que le véritable objectif législatif serait l’instauration d’un système normalisé de préparation de lois spéciales pour imposer les conditions de travail aux salariés de ce secteur. Il s’agirait, en quelque sorte, d’une épée de Damoclès législative. Si tel est le cas, le gouvernement aurait simplement pelleté le problème constitutionnel en avant, car les lois spéciales en matière du travail risquent de porter atteinte aux droits constitutionnels des salariés qu’elles visent.

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Amendement au projet de loi 59 : une victoire pour la liberté !

C’est officiel, le gouvernement renonce à la partie du projet de loi 59 visant à réprimer les « discours haineux ».

La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse souhaitait par ce projet de loi obtenir plus de pouvoirs. Il était prévu qu’elle allait pouvoir enquêter sur des citoyens ayant tenu un « discours haineux » et faire en sorte que leurs noms figurent sur une liste noire rendue publique. Avant même l’adoption du projet de loi, le président de cette commission avertissait que ces pouvoirs serviraient à réprimer les discours trop critiques envers certaines religions.

À notre avis, le retrait de cette partie du projet de loi est une grande victoire pour la liberté. Il ne fait pas de doute que cette partie du projet de loi aurait eu pour effet de renforcer la censure et l’autocensure qui limitent la liberté d’expression, notamment chez les humoristes. Plus important encore, c’est une victoire pour la liberté collective. On l’oublie trop souvent, mais la liberté ne devrait pas se limiter à des protections individuelles contre les interventions de l’État. La liberté, c’est aussi celle de n’être soumis qu’aux normes auxquelles on a consenti, directement ou indirectement, en étant citoyens d’une démocratie. Or, le retrait des articles du projet de loi relatifs au « discours haineux » est directement lié à l’action de citoyens, de députés d’opposition et d’experts, dont des avocats défenseurs des libertés auxquels j’ai eu l’honneur de me joindre. Très majoritairement, ils se sont prononcés contre ces articles, forçant ainsi le gouvernement à reculer.

Il ne s’agit pas de dire que les groupes qui sont malheureusement parfois victimes de « discours haineux » ne devraient pas être protégés. Ils le sont déjà par le Code criminel et par les règles de la responsabilité civile applicables lorsqu’un tel discours constitue une faute causant un dommage à une personne. Le droit prévoit déjà la ceinture et les bretelles, le projet de loi 59 voulait ajouter la camisole de force!

Si le gouvernement souhaite vraiment protéger ces groupes (femmes, minorités ethniques, etc.), qu’il cesse de couper dans leur financement. De cette manière, ils auront davantage de moyens pour répondre aux discours qui les critiquent et pour combattre les préjugés. Lorsqu’il y a un problème de liberté d’expression dans une société, la solution n’est pas moins de liberté d’expression, mais plus de liberté d’expression.


Après les écoles scolaires, les marques de commerce passerelles ?



Le 3 mai, le gouvernement du Québec présentait un projet de règlement proposant d’encadrer l’usage des marques de commerce unilingues anglaises dans l’affichage commercial extérieur. S’il entrait en vigueur, le règlement obligerait les commerçants concernés à ajouter « sur les lieux », « dans le même champ visuel que celui qui est principalement visé par l’affichage de la marque de commerce », « sans être nécessairement affiché au même emplacement », ni « dans une même quantité » ni dans « les mêmes dimensions que la marque de commerce affichée », des éléments de langue française tels un générique, un descriptif, un slogan ou autres. Si en théorie la mesure vise à favoriser « la présence du français » dans l’affichage commercial, comme l’annonce le projet de règlement, celle-ci confirmerait également, de façon éclatante, le recul du statut de la langue française au Québec.

Guidé par un concept encore inexistant en droit québécois, soit « la présence suffisante du français » ou la « présence du français », le projet de règlement aurait pour effet de diminuer la portée de la règle de la nette prédominance du français, actuellement inscrite dans la loi 101, en excluant des situations mettant en scène les marques de commerce unilingues anglaises. Ainsi, dans l’affichage commercial extérieur ou destiné à être vu de l’extérieur d’un immeuble, les commerçants (pensons aux multinationales de détail Best Buy, Costco Wholesale, Gap, Old Navy, Guess, Wal-Mart et Toys « R » Us, qui contestaient devant les tribunaux l’obligation d’ajouter un générique de langue française) pourraient poursuivre l’utilisation de leur marque de commerce affichée uniquement en anglais à condition qu’ils réservent sur les lieux un espace indéterminé à quelques éléments de langue française.

Il s’agirait non seulement d’une réponse timide à la main tendue par les tribunaux dans l’affaire Best Buy sur l’affichage des marques de commerce unilingues anglaises, mais également d’un refus de l’État québécois d’occuper l’espace législatif que lui avait pourtant reconnu la Cour suprême du Canada en matière linguistique. Rappelons qu’en 1988, la Cour suprême reconnaissait, dans un passage célèbre de l’arrêt Ford, que Québec pouvait « exiger que la langue française prédomine, même nettement, sur les affiches et les enseignes » et que le français « soit plus en évidence que d’autres langues ». Si la nette prédominance consistait déjà en un recul par rapport à la situation qui prévalait à la suite de l’adoption de la loi 101 en 1977, le statut du français au Québec encaisserait un autre coup avec le récent projet de règlement, cette fois par l’entremise du concept de « présence suffisante ».

Deux catégories d’entreprises

Pire, s’il entrait en vigueur, le règlement pourrait créer deux catégories d’entreprises citoyennes. D’un côté, il y aurait les « grandes » corporations, souvent des multinationales, qui disposent d’une marque de commerce unilingue anglaise et qui pourront, en l’affichant, se soustraire à l’exigence de voir à la nette prédominance du français dans leur affichage, en échange de sa « présence suffisante ». De l’autre, il y aurait les « plus petits » commerçants, souvent des entreprises locales, qui ne disposent pas d’une marque de commerce unilingue anglaise et qui devront, en conséquence, se soumettre à la règle de la nette prédominance. Avec l’exigence de la « présence suffisante du français », les marques de commerce anglaises pourraient devenir de nouvelles passerelles qui, comme les écoles passerelles, permettraient de s’acheter le droit de contourner la loi 101.

En 2009, la Cour suprême du Canada invalidait des dispositions de la loi 101 visant à mettre un terme au phénomène des écoles passerelles. Parce que la Charte canadienne des droits et libertés protège la continuité d’emploi de la langue d’enseignement, des parents inscrivaient leurs enfants dans des écoles de langue anglaise privées non subventionnées par l’État québécois, qui ne sont pas soumises aux dispositions de la loi 101, pour ensuite exiger la poursuite de cette éducation dans des écoles de langue anglaise subventionnées. Le gouvernement du Québec avait réagi par l’adoption d’un règlement reconnaissant la continuité d’emploi de la langue d’enseignement, mais limitant la passerelle par un système de pointage visant à évaluer si le passage du réseau français vers le réseau anglais se situait dans le cadre d’un « parcours authentique ». Même en limitant la passerelle, le gouvernement reconnaissait donc l’existence de deux catégories de citoyens : ceux qui disposent des moyens financiers pour assurer le passage de leurs enfants vers le réseau anglais, même s’ils ne sont pas membres de la communauté anglo-québécoise et qu’ils devraient normalement être scolarisés en français, et les autres citoyens. Le projet de règlement encadrant l’usage des marques de commerce unilingues anglaises dans l’affichage commercial extérieur pourrait avoir un effet semblable, mais beaucoup plus étendu, en matière d’affichage. Les « grands » auront droit à l’anglais, les « plus petits » devront se contenter du français. Après la création, en matière scolaire, de deux catégories de citoyens, voilà maintenant la possible apparition de deux catégories d’entreprises citoyennes.

(Texte co-rédigé avec Me Éric Poirier, doctorant en droit sous la direction du professeur Guillaume Rousseau)

Pacte fiscal et relations du travail : vers un projet de loi inconstitutionnel?

Pour donner suite au « pacte fiscal » qu’il a conclu avec les municipalités, le gouvernement du Québec s’apprête à déposer un projet de loi pour modifier le système de relations du travail dans le secteur municipal. Cette modification donne suite à une des demandes des municipalités, lesquelles prétendent qu’il y aurait un « déséquilibre » dans le système actuel. Ce « déséquilibre » serait tributaire, notamment, de l’interdiction qui est faite aux municipalités de déclarer un lock-out de leurs salariés alors que ces derniers disposent du droit de grève.

Les municipalités revendiquent le droit de décréter unilatéralement les conditions de travail de leurs salariés en cas de négociations infructueuses. Le gouvernement a dû se rendre à l’évidence qu’une loi qui accordait un tel droit aux municipalités serait inconstitutionnelle. À en croire les fuites dans les médias, la solution retenue serait plutôt de retirer le droit de grève des salariés municipaux et de leur soumettre à un système d’arbitrage de différends obligatoire. Or, cette solution risque aussi d’être déclarée inconstitutionnelle. Lire la suite