De plus en plus « populaire », le populisme constitutionnel

Deux blogues internationaux de droit constitutionnel, I•CONnect et le Verfassungsblog, se sont réunis spécialement afin de tenir un « mini-symposium » sur le sujet du populisme constitutionnel. J’entends profiter ici de l’occasion que me donne cette lecture de rendre brièvement compte de ma compréhension de la notion.

Dans le cadre de ce symposium bloguesque, Rosalind Dixon a rappelé que le populisme connaissait actuellement une montée à l’échelle mondiale : Amérique latine (néobolivarisme), Hongrie, Pologne, Royaume-Uni (Brexit), États-Unis (trumpisme), France (FN). La liste aurait pu s’allonger des Philippines de Duterte et de la Turquie d’Erdogan, entre autres exemples.

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Rien à faire: le Québec et ses médias ne veulent pas comprendre la révision de la carte électorale

Dans La Presse d’aujourd’hui, un journaliste écrit que « [c]’est un tabou dont on a peu parlé cette semaine, mais en fixant à 125 le nombre de circonscriptions, la loi mène à un affrontement entre la métropole et les régions ».

Or, Comme Leonid Sirota et moi l’avons pourtant expliqué dans les pages de ce même journal, l' »affrontement entre la métropole et les régions » vient du principe d’effectivité d’abord, auquel l’article 14 de la Loi électorale (LE) donne à tort préséance sur celui d’égalité de force électorale de manière à rendre intangible la sur-représentation des électeurs ruraux, puis de la plus forte croissance de la banlieue par rapport la ville, et ce, en sachant que c’est le nombre d’électeurs qui est ici pris en compte par la Commission de la représentation électorale (CRE). Si la loi était modifiée seulement de manière à permettre à la CRE d’ajouter des sièges, cela ne changerait rien, ni au principe de la sur-représentation des zones rurales, ni donc à l' »affrontement entre la métropole et les régions », ni au fait que le nombre d’électeurs croit plus vite dans sa banlieue que sur l’Île de Montréal.

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La dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux: à quelles conditions est-ce légitime?

Dans quelles circonstances est-il légitime de la part du législateur de déroger aux droits constitutionnels fondamentaux? Jusqu’à ce qu’une argumentation convaincante en faveur du contraire ne soit produite, la réponse à cette question est: en situation d’urgence ou autrement exceptionnelle. Avant d’expliquer pourquoi, il convient de bien circonscrire le propos.

La question à laquelle répond le présent billet est celle de la légitimité, non pas celle de la constitutionnalité au sens, strict, du droit positif canadien. Cela dit, la question de la légitimité de la dérogation aux droits ne se pose utilement qu’au sujet d’une dérogation qui serait d’abord possible en vertu du droit constitutionnel positif, ce qui n’est pas le cas, par exemple et comme je l’ai démontré dans mon dernier billet, d’une dérogation que n’admet pas notre droit relatif à la répartition fédérative des compétences.

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Arrêt Jordan: le Québec ne peut pas recourir à la « clause dérogatoire »

L’arrêt Jordan a été rendu par la Cour suprême du Canada le 8 juillet 2016. Il s’agit d’un jugement unanime au sens propre, c’est-à-dire relativement à la disposition de l’affaire, et donc sans dissidence, mais consignant une divergence de vues sur la nécessité d’intégrer des échéances à l’interprétation du droit constitutionnel de l’accusé d’être jugé à l’intérieur d’un délai raisonnable. Le jugement comprend ainsi les motifs concordants de quatre juges sur une formation, en l’occurrence maximale, de neuf. Motifs concordants et dissidents confondus, la présence d’au moins une opinion divergente se serait observée dans 46% des jugements publiés sur la période qui s’est écoulée de 1982 – date de la dernière grande révision constitutionnelle – à 2008 (Marie-Claire Belleau, Anik Lamontagne et Rebecca Johnson, « Les décisions de la Cour suprême du Canada de la juge McLachlin : une analyse statistique comparée », in David Wright et Adam Dodek (dir.): Public Law at the McLachlin Court: the First Decade, Irwin Law, 2011). Cela est sans incidence sur la contribution d’un jugement de la Cour suprême à l’état du droit positif et, sans bien sûr exclure la critique, n’est pas censé affaiblir l’autorité reconnue aux tribunaux dans une culture d’État de droit démocratique moderne.

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Droit (constitutionnel) de l’accusé d’être jugé dans un délai raisonnable: le Québec pourrait-il demander à la Cour suprême de « suspendre » l’arrêt Jordan?

La réponse pratique à la question « éponyme » du présent billet est la négative, même s’il n’est pas impossible d’en concevoir, très théoriquement, une réponse positive. En voici donc les raisons, qui doivent toutefois être précédées de deux rappels.

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Privilège parlementaire: une jurisprudence à récrire

Dans l’excellent article qu’il faisait paraître en 2014, Marc-André Roy s’inquiétait des « lacunes dans la définition et la compréhension du privilège parlementaire au Canada [, qui] peuvent se révéler problématiques et même dangereuses pour le maintien de la primauté du droit, surtout lorsque ce type de privilège entre en conflit avec les droits et libertés garantis par la Charte » (p. 493). Au terme de son étude, il en venait à la conclusion que « [l]’évolution du privilège parlementaire au Canada ne pourra[it] se faire de manière cohérente sans que les tribunaux s’efforcent de mieux saisir cette notion […] et son importance pour le parlementarisme […] » (p. 528).

Je partage généralement cette double critique (internaliste) d’incohérence et (externaliste) de mécompréhension des enjeux, à laquelle je veux ici ajouter. Au vu de l’impératif plus formel de cohérence, certaines ambiguïtés de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada relative au privilège parlementaire semblent avoir échappé à la critique doctrinale. Concernant l’exigence plus matérielle d’adéquation de l’interprétation de l’institution du privilège parlementaire avec sa fonction et son contexte actuel d’application et de reconstruction équilibrée et non contre-intuivement injuste de l’ensemble de notre droit constitutionnel, s’il est vrai qu’au Canada la critique du privilège parlementaire tend à se résumer à la sauvegarde des droits et libertés et la mobilisation d’une idée générale de l’État de droit, en revanche le constitutionnalisme global se veut aussi sensible aux menaces que pose une conception du privilège parlementaire inadaptée aux nombreuses transformations qu’ont connues l’État de droit moderne et le parlementarisme depuis l’époque où se jouaient des scènes telles que celle qui est représentée dans le célèbre tableau de John Singleton Copley. L’une de ces menaces est le détournement du privilège parlementaire par la majorité parlementaire afin d’opprimer la minorité.

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Projet de loi sur la neutralité religieuse de l’État: quelques observations sur le mémoire de la Commission des droits de la personne

À en croire un article du Devoir, la Commission des droits de la personne et de la jeunesse du Québec aurait, devant la Commission des institutions mardi dernier, « réduit en pièces » le projet de Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements religieux dans certains organismes, soit le projet de loi no 62 de la présente session de l’Assemblée nationale.

Dans ce mémoire, la Commission fait de nombreuses remarques avec lesquelles je suis en accord. Il s’agit par exemple de sa recommandation no 1 d’inscrire à la proposition de loi un renvoi à la « primauté » de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. La Commission relève aussi un certain nombre de dispositions du PL 62 faisant double emploi avec la Charte québécoise et sa jurisprudence ou susceptibles de générer l’ambiguïté. En revanche, la Commission semble soutenir trop faiblement certaines thèses, en droit positif notamment, mais pas exclusivement.

Mes critiques porteront sur les trois points suivants: (1) la thèse selon laquelle les deux premiers alinéas de l’article 9, relatif aux « services à visage découvert », seraient discriminatoires; (2) la thèse selon laquelle cette discrimination ne saurait être justifiée en vertu de l’article 9.1 de la Charte québécoise; (3) l’interprétation critique des dispositions interprétatives de l’article 13.

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The New Selection Process for the Supreme Court of Canada: A Global Constitutionalism Perspective

Cross-posted from I·CONnect

Earlier this week on Monday, October 17th, Prime Minister (PM) Justin Trudeau announced the elevation of Justice Malcolm Rowe from the Supreme Court of Newfoundland and Labrador (Court of Appeal) to the Supreme Court of Canada (SCC).

Filling the vacancy left by Justice Thomas Cromwell’s retirement, this is the first nomination made under the “new selection process” (NSP) announced by the PM earlier this summer in August.

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Révision du système électoral fédéral : Trudeau peut agir « seul »

Dans la lettre ouverte qu’ils ont fait paraître dans Le Devoir du 11 février dernier, Alexandre Thibault et Patrick Taillon, respectivement étudiant et professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval, soutenaient hardiment que la révision du système électoral de la Chambre des communes promise par le parti qui forme l’actuel gouvernement fédéral ne pourrait se faire qu’au moyen d’une modification constitutionnelle formelle et véritable, qu’ils se sont gardés d’indiquer précisément, mais qui exigerait, en application de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’agrément d’un nombre variable d’assemblées législatives provinciales. Le présent billet, qui doit beaucoup à ma discussion avec Léonid Sirota même s’il n’engage que moi, répond à leurs arguments et soutient le contraire : la loi suprême, même lorsque interprétée, comme il se doit, d’une manière non littérale selon laquelle la procédure de modification constitutionnelle qu’elle prévoit ne s’applique pas qu’à la modification de dispositions en vigueur mais aussi à l’adoption de dispositions nouvelles en tant que modification d’une « architecture », et même encore en tenant compte des «principes non écrits» qui la complètent, autorise le Parlement à revoir seul le système électoral de la Chambre des communes.

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« DÉ-DORÉ » SON BLASON: LE DÉNI DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA

Est-il possible que, par le « cadre d’analyse de l’arrêt Doré« , qui s’est par exemple appliqué à la disposition de l’affaire de l’École secondaire Loyola, la Cour suprême du Canada frôle le déni de justice constitutionnelle?

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