Rien à faire: le Québec et ses médias ne veulent pas comprendre la révision de la carte électorale

Dans La Presse d’aujourd’hui, un journaliste écrit que « [c]’est un tabou dont on a peu parlé cette semaine, mais en fixant à 125 le nombre de circonscriptions, la loi mène à un affrontement entre la métropole et les régions ».

Or, Comme Leonid Sirota et moi l’avons pourtant expliqué dans les pages de ce même journal, l' »affrontement entre la métropole et les régions » vient du principe d’effectivité d’abord, auquel l’article 14 de la Loi électorale (LE) donne à tort préséance sur celui d’égalité de force électorale de manière à rendre intangible la sur-représentation des électeurs ruraux, puis de la plus forte croissance de la banlieue par rapport la ville, et ce, en sachant que c’est le nombre d’électeurs qui est ici pris en compte par la Commission de la représentation électorale (CRE). Si la loi était modifiée seulement de manière à permettre à la CRE d’ajouter des sièges, cela ne changerait rien, ni au principe de la sur-représentation des zones rurales, ni donc à l' »affrontement entre la métropole et les régions », ni au fait que le nombre d’électeurs croit plus vite dans sa banlieue que sur l’Île de Montréal.

On pourrait objecter qu’ailleurs au Canada la révision tient compte de la croissance démographique globale, mais selon moi ce n’est pas la bonne solution. L’égalité de force électorale s’applique au vote. Et de recourir au « mythe de la représentation » n’est pas la solution au fait qu’un nombre important de personnes ne peuvent pas voter parce qu’elles n’ont pas le statut de citoyen canadien. En tant que droit constitutionnel garanti par l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, le droit de vote (et d’éligibilité) aux élections législatives est certes réservé aux seuls citoyens canadiens. Rien n’empêche pour autant le législateur de l’étendre aux résidents permanents, par exemple. Afin de prévenir la confusion et les fausses solutions, l’extension du droit de vote aux non-citoyens doit demeurer une question distincte. En plus d’être possible, une telle extension du droit de vote n’est en rien déconseillée par les standards mondiaux du droit électoral. Au contraire, comme l’explique la Commission de Venise, « [l]a plupart des législations prévoient la condition de nationalité. Toutefois, [en Europe du moins,] une certaine évolution se dessine en direction de l’octroi des droits politiques sur le plan local aux étrangers établis, conformément à la Convention du Conseil de l’Europe sur la participation des étrangers à la vie publique au niveau local« .

D’ajouter des sièges à l’Assemblée nationale n’est donc pas en soi la solution à l’inégalité de force électorale ni une manière tenable de répondre à la nécessité de réviser régulièrement la carte électorale. D’ailleurs, l’expression anglaise de redistricting est suggestive à cet égard. Aux termes de l’article 19 de la LE, la CRE « procède à une nouvelle délimitation des circonscriptions après la deuxième élection générale qui suit la dernière délimitation ». Il ne serait ni raisonnable ni même utile de simplement ajouter des sièges à toutes les deux élections générales. La révision de la carte électorale passe d’abord par un redécoupage. Du reste, l’ajout d’une nouvelle circonscription implique la modification des limites d’au moins un autre. En cas de croissance démographique importante à l’échelle de la province, le législateur québécois pourra envisager d’ajouter des sièges à l’Assemblée nationale. Il est légitime qu’il se réserve le pouvoir de faire cette détermination pour, dans l’intervalle, demander à la CRE de pourvoir à la révision d’une carte électorale se composant de circonscriptions « dont le nombre ne doit pas être inférieur à 122 ni supérieur à 125 », ainsi que le prévoit (plus précisément que ce qu’on peut en lire aujourd’hui dans La Presse) le second alinéa de l’article 14 de la LE.

Je profite de l’occasion pour indiquer que l’ajout de sièges serait autrement utile à la représentation de « minorités » telles que les peuples autochtones. Les occupants de tels sièges pourraient par exemple être élus au sein de circonscriptions dites « personnelles », sans répercussions directes sur le redécoupage des circonscriptions territoriales qui composent la « carte » électorale comme telle. Il s’agit encore ici d’une pratique qui est admise par les standards mondiaux.

La manière de prévenir un fiasco tel que celui qui nous occupe avec l’actuelle révision de la carte électorale québécoise est plutôt de (1) (comme Léonid Sirota et moi l’avons suggéré dans le texte que nous avons fait paraître dans La Presse) modifier l’article 14 de la LE afin de donner préséance à l’égalité de force sur l' »effectivité », (2) préciser (à défaut de la part de la CRE de s’en être fait une idée claire qu’elle est capable d’assumer) les facteurs constitutifs d’une circonscription ou d’un ensemble de circonscriptions en tant que « communauté naturelle » et (3) mieux former les commissaires à l’obligation qui leur incombe de préserver l’autorité de l’institution pour laquelle ils agissent en assumant leurs décisions et en ne succombant pas à la pression partisane, médiatique ou « populaire ».

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Enfin, dans son article d’aujourd’hui, le journaliste de La Presse écrit aussi que, « selon la jurisprudence, le nombre d’électeurs dans une circonscription ne peut s’éloigner de plus de 25 % de la moyenne provinciale ». C’est faux.

Dans le Renvoi sur les circonscriptions électorales provinciales, le juge Cory a écrit ce qui suit: « Par exemple, la carte de 1981 prouve qu’il est possible en Saskatchewan de parvenir à une parité correspondant à des écarts de moins de 15 pour 100 du quotient provincial dans toutes les circonscriptions du Sud, tout en tenant compte d’autres considérations pertinentes comme les caractéristiques différentes des intérêts urbains et ruraux.  Dans d’autres provinces, on peut faire une pondération différente.  Selon les caractéristiques propres à chaque province, des facteurs non-démographiques peuvent exiger un écart plus ou moins important.  Par exemple, un écart de 25 pour 100 a été jugé nécessaire et acceptable en Colombie-Britannique alors que la loi manitobaine a limité l’écart à 10 pour 100. »

Rappelons d’abord qu’il s’agit de motifs dissidents. Le juge Cory était d’avis que l’égalité de force électorale faisait partie du droit constitutionnel de vote et que, en l’espèce, la restriction de ce droit n’était pas proportionnellement justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés. Les juges majoritaires furent plutôt (funestement) d’avis que l’égalité de force électorale ne faisait pas du tout partie du droit constitutionnel de vote.

Le plafond de principe de 25% dans les écarts relatifs de force électorale vient plutôt, au Québec, de  l’article 16 de la LE, dont voici le texte: « Chaque circonscription doit être délimitée de façon que, d’après la liste électorale permanente, le nombre d’électeurs dans une circonscription ne soit ni supérieur ni inférieur de plus de 25% au quotient obtenu par la division du nombre total d’électeurs par le nombre de circonscriptions. »

Le journaliste de La Presse affirme que « [s]elon ce critère [de 25% qu’il croit provenir de la jurisprudence], huit circonscriptions rurales devraient aujourd’hui être modifiées ou abolies. Et avec le temps, il y en aura de plus en plus à éliminer en région. Or, ces députés ruraux doivent déjà représenter un territoire immense – la circonscription d’Ungava est plus grande que la France ! » Il ignore donc tout de la LE, et de la distinction que fait celle-ci entre les circonscriptions normales et les circonscriptions d’exception. En effet, il vaut ici de reproduire le texte de l’article 17 de la LE: « La Commission de la représentation peut exceptionnellement s’écarter de la règle visée à l’article 16 si elle estime que son application ne permet pas d’atteindre adéquatement le but du présent chapitre. Cette décision est motivée par écrit dans chaque cas. Malgré l’article 16, les Îles-de-la-Madeleine décrites à l’annexe I constituent une circonscription.« 

Cette notion d’exception est conforme, non seulement au droit constitutionnel de vote en droit positif canadien, mais aussi aux standards mondiaux du droit électoral. Comme Léonid Sirota et moi l’avions pourtant expliqué dans le texte que nous avons fait paraître dans ce même quotidien: « Une commission mondiale d’experts, la Commission de Venise, indique qu’idéalement les écarts de force ne devraient pas dépasser les 10 %, et que jamais ils ne devraient dépasser les 15 %, sauf circonstances exceptionnelles, telle la présence d’une minorité nationale« . Est-il vraiment nécessaire, par exemple, de rappeler ce qui fait de la circonscription d’Ungava une circonscription d’exception?

La dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux: à quelles conditions est-ce légitime?

Dans quelles circonstances est-il légitime de la part du législateur de déroger aux droits constitutionnels fondamentaux? Jusqu’à ce qu’une argumentation convaincante en faveur du contraire ne soit produite, la réponse à cette question est: en situation d’urgence ou autrement exceptionnelle. Avant d’expliquer pourquoi, il convient de bien circonscrire le propos.

La question à laquelle répond le présent billet est celle de la légitimité, non pas celle de la constitutionnalité au sens, strict, du droit positif canadien. Cela dit, la question de la légitimité de la dérogation aux droits ne se pose utilement qu’au sujet d’une dérogation qui serait d’abord possible en vertu du droit constitutionnel positif, ce qui n’est pas le cas, par exemple et comme je l’ai démontré dans mon dernier billet, d’une dérogation que n’admet pas notre droit relatif à la répartition fédérative des compétences.

Cette question est aussi celle de la dérogation ou suspension, des droits, non pas celle de leur restriction.

Elle est enfin celle de la dérogation aux droits fondamentaux formellement constitutionnels, en l’occurrence ceux de la Charte canadienne des droits et libertés auxquels son article 33 permet de déroger, et non celle de la dérogation aux droits fondamentaux « quasi constitutionnels », tels ceux protégés par la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

Comment un juriste peut-il parler de légitimité plutôt que de licéité?

Il le peut, comme n’importe qui, à l’aide d’arguments qui soient valides sur le plan normatif, c’est-à-dire sur celui du « devoir être » (Sollen), mais cette fois au-delà de ce « devoir être » qui est celui spécialement prévu par le droit positif. En revanche, la catégorie des arguments normatifs valides exclut, non pas toute prise en compte accessoire des faits, mais la pure inférence de fait. Car on ne peut pas inférer la légitimité de l’effectivité.

En effet, même si, à la différence des sciences naturelles par exemple, aucune méthode n’est constitutive d’un « paradigme » dans le domaine normatif moral, politique ou juridique (s’agissant du droit qui « doit être »), cela n’empêche aucunement de croire que toutes les réponses n’ont pas la même valeur, voire de croire qu’il existe une réponse qui soit meilleure que les autres, ni le fait que certains arguments normatifs soient invalides, tel celui, formulé en violation du principe de Hume, qui consiste à tirer une conclusion normative d’une pure conclusion de fait. Comme l’a bien expliqué Ronald Dworkin, il y a une frontière intellectuelle infranchissable entre le monde du fait et celui de la valeur: « Judgments about the physical and mental world can be barely true in the following sense. We can imagine another world that is now exactly like ours in every detail of its present composition save one: in place of the black pen on your desk in this world, on the otherwise identical desk of a person otherwise identical to you in that other world, the pen is blue. Nothing else need now be different in the two worlds in consequence of which those pens, otherwise exactly alike, are of different colors. (…) That is not the case with moral and other value judgments, however. They cannot be barely true; if two worlds differ in some value they must differ in some other, nonevaluative, way as well. There cannot be another world just like this one except that in that world The Marriage of Figaro is trash or that in that world it is morally permissible to torture babies for fun. (…) When a value judgment is true, there must be a reason why it is true. It can’t just be true. » (p. 114) En d’autres termes, il est impossible de parler de légitimité tout en se dérobant à la responsabilité, non seulement intellectuelle, mais aussi morale, de présenter des arguments normatifs, et rien que de tels arguments.

Cela dit, je crois pour ma part que, même si son autorité d’expert se modifie alors en conséquence, le juriste, constitutionnaliste notamment, peut dans certaines circonstances contribuer de manière particulière au débat sur les conditions de légitimité de l’exercice d’une compétence juridique, que celle-ci soit constitutionnelle ou ordinaire. Ces circonstances sont celles de l’existence de ce que, dans le cadre d’un projet de recherche sur l’épistémologie et la méthodologie du droit constitutionnel comparé, j’appelle des « standards mondiaux« , c’est-à-dire des pratiques tenues pour les meilleures parmi ce qui se fait dans le monde, dont je parle aussi comme étant constitutives d’une « positivité juridique de second degré ».

Si je suis d’avis qu’il existe de tels standards en matière de dérogation aux droits fondamentaux constitutionnels, il faut bien se garder de prendre cet avis pour un « avis juridique » au sens strict. Il s’agit d’un avis de juriste sur une question largement juridique, mais non d’un avis de constitutionnalité en droit interne ou de conformité au droit international public positif.

Il est certes plus aisé de ne pas croire aux standards mondiaux du droit constitutionnel que de ne pas croire à l’existence du droit positif interne ou international. Il n’en demeure pas moins que d’alléguer de manière appuyée l’existence d’un standard mondial représente un argument normatif. Il est donc possible au juriste de traiter de cette question sans faire de la politique au sens partisan du terme. Mais voyons d’abord en quoi consiste une dérogation aux droits fondamentaux.

La notion de dérogation aux droits

Même s’il est possible de faire une distinction entre la suspension d’un droit à tous égards et sa suspension à l’égard de certaines lois ou dispositions seulement, la dérogation à un droit correspond à sa suspension, qu’il convient de distinguer de sa restriction. Outre la Charte constitutionnelle canadienne, plusieurs instruments relatifs à la protection des droits fondamentaux, dont la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), autorisent l’État, même si c’est d’une manière qui varie légèrement d’un texte à l’autre, à tenter de justifier les restrictions qu’il peut accessoirement apporter à un ou plusieurs droit fondamentaux dans le cours régulier de son activité, et ce, au moyen d’un principe de proportionnalité, qui tient ainsi de standard mondial. Ces instruments font généralement de la dérogation aux droits une catégorie distincte.

Partant, en droit constitutionnel canadien formel, il faut savoir faire la distinction entre, d’une part, la possibilité qu’a l’État de suspendre a priori, totalement mais provisoirement, certains droits ou libertés garantis par la Charte canadienne des droits et libertés en vertu de l’article 33 qui ne pose pour ce faire que des exigences formelles et, d’autre part, l’autorisation qui lui est faite par l’article premier de justifier, même a posteriori, la restriction de l’exercice de n’importe lequel de ces droits, mais cela en vertu d’exigences principalement matérielles. Il faut aussi savoir que dans l’arrêt Ford de 1988 la Cour suprême du Canada a confirmé qu’il était possible de recourir à l’article 33 afin de suspendre à tous égards (sous réserve de la répartition fédérative des compétences bien entendu), au moyen de dispositions dérogatoires « omnibus », l’un ou plusieurs des droits auxquels cet article permet de déroger, soit ceux garantis aux articles 2 et 7 à 15.

Un standard mondial

La pratique qui consiste à dégager des standards mondiaux du droit constitutionnel est bien établie, par exemple dans les travaux de la Commission de Venise, et ce, même si les spécialistes universitaires du droit constitutionnel comparé n’en prennent pas suffisamment acte dans la manière dont ils semblent généralement préférer s’accommoder d’un grand pluralisme épistémologique et méthodologique. J’ai déjà résumé ma proposition de justification épistémologique et méthodologique du travail de la Commission dans un billet que j’ai fait paraître sur I-CONnect. Je me contenterai ici de rappeler que la Charte constitutionnelle canadienne, tout comme (sur le plan matériel) la Charte québécoise d’ailleurs, participe d’un patrimoine constitutionnel mondial.

Selon l’avis de la Commission de Venise sur La protection des droits de l’homme dans les situations d’urgence : « La loi doit préciser dans quels cas des restrictions peuvent être justifiées et, de préférence, définir l’état d’urgence pouvant justifier des mesures dérogatoires, pour créer des garanties contre tout abus du pouvoir de prendre des mesures restrictives ou dérogatoires et pour éviter que ce pouvoir ne soit utilisé à d’autres fins ou dans une plus large mesure que ne le permettent le droit interne et la CEDH. L’article 15 de la CEDH autorise les dérogations uniquement « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation », ce qui implique l’existence d’une situation de nature exceptionnelle […]. D’ailleurs, même dans une situation exceptionnelle, il y a des droits, figurant alors parmi les plus menacés, qui ne souffrent aucune dérogation. Ce sont les droits dits « absolus » : le droit à la vie, l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, l’interdiction de l’esclavage et le principe « pas de peine sans loi ». »

Certes, l’article 33 de la Charte constitutionnelle canadienne n’assujettit la dérogation aux droits à aucune condition matérielle, pas même l’urgence. Qui plus est, cet article permet de déroger à des droits que la CEDH tient pour absolus – telle la « protection contre tous traitements ou peines cruels et inusités » de l’article 12 – ou manifestement plus importants – tels le droit à ce qu’il ne puisse être porté atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de sa personne que conformément aux principes de justice fondamentale de l’article 7 ou même les libertés fondamentales de l’article 2 – que d’autres auxquels il ne l’autorise pas – tels les droits linguistiques des articles 16 à 23 ou la liberté d’établissement du paragraphe 6(2). Et pourtant, si l’article 15 de la CEDH, à laquelle le Canada n’est évidemment pas partie, n’a pas encore réussi, à tire de source matérielle de droit et en application de la présomption de conformité au droit international – ici irréductible aux traités auxquels le Canada est partie – du droit constitutionnel canadien (relatif aux droits fondamentaux sinon général), à éclairer les conditions de licéité constitutionnelle du recours à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, il n’en demeure pas moins un standard mondial et, à ce titre, une source interprétative des conditions de légitimité d’un tel recours.

Reste à voir si l’on a, comme on l’a prétendu, fait une objection valide à cette thèse. Mais il  faut d’abord dénoncer l’amalgame trop fréquent entre la Charte constitutionnelle canadienne et la Charte quasi constitutionnelle québécoise des droits et libertés.

Un amalgame trompeur

Ainsi que je m’attardais à le préciser dans mon dernier billet, la Charte canadienne des droits et libertés, qui figure en Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, se distingue formellement des autres textes que, de manière variable suivant les cas, elle recoupe matériellement, parmi lesquels la Charte des droits et libertés de la personne qu’a adoptée en 1975 le législateur québécois. Elle fait partie de la loi suprême du Canada, si bien qu’elle conditionne la validité des lois fédérales aussi bien que des lois provinciales – ce que, malgré certains abus cultivés de langage, ne fait pas la Charte québécoise au sujet des autres lois québécoises. C’est donc son appartenance à la loi suprême qui fait de la Charte canadienne un texte auquel un législateur ordinaire (fédéral ou provincial) ne peut déroger que dans la mesure où elle le prévoit, ce qui autrement nécessiterait une modification constitutionnelle formelle mobilisant la procédure (variable) aménagée par certaines des dispositions de la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. Il s’agit d’une différence notable avec les lois, « quasi constitutionnelles » (Robichaud c. Canada) mais néanmoins formellement ordinaires, relatives aux droits fondamentaux, dont la Charte québécoise, à la dérogation expresse à laquelle les dispositions de son article 52 n’étaient aucunement nécessaires. Car il est établi dans notre droit qu’un législateur ne peut pas lier ses successeurs par des conditions de fond (Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canadap. 563Canada (Procureur général) c. Friends of the Canadian Wheat Boardpar. 87), et à la lumière du droit britannique, qui compte parmi les sources matérielles du dégagement des principes sous-jacents de notre loi suprême, il est improbable qu’il le puisse davantage par des conditions de forme (Jackson v Attorney General,  par. 9).

D’autre part, tandis qu’à son article premier la Charte constitutionnelle autorise, sous la forme d’une « règle de droit » (exigence formelle à laquelle, comme je l’ai déjà déploré, la Cour suprême a finalement renoncé en la confondant avec… une condition d’application de la Charte elle-même), la restriction proportionnelle (« test de l’arrêt Oakes« ) à tous les droits qu’elle protège, de son côté l’article  9.1 de la Charte québécoise – qui, rappelons-le, n’y a été ajouté qu’en 1982 – ne prévoit une telle autorisationjudiciairement interprétée (dans les rapports de droit public du moins) comme équivalente, que pour la restriction des « libertés et droits fondamentaux » des articles 1 à 9. L’article 9.1 ne s’applique donc pas, outre les droits économiques et sociaux des articles 39 à 48, aux droits judiciaires des articles 23 à 38, aux droits politiques des articles 21 et 22 et, notamment, au « droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne » des articles 10 à 20.1. À la différence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (voir notamment Cusan et Fazzo c. Italie, par. 59), celle relative à la Charte québécoise n’a pas encore jugé bon, en l’absence d’une disposition de restriction qui soit applicable au droit à la non-discrimination, d’interpréter celui-ci à la lumière du principe de proportionnalité. Par conséquent, il peut se révéler utile au législateur québécois de déroger à la Charte quasi constitutionnelle québécoise là où, aux termes de la Charte constitutionnelle canadienne, il sera de préférence possible au procureur général de la province, le moment venu, de tenter de justifier une simple restriction à un droit ou liberté.

D’autres raisons expliquent pourquoi la légitimité de la dérogation à l’une et à l’autre chartes ne peut pas s’évaluer systématiquement à l’aune du même critère. D’autorité formelle moindre, et d’une application forcément limitée aux « matières qui sont de la compétence législative du Québec » – comme le prévoit non seulement son article 55 mais d’abord et avant tout le droit constitutionnel relatif à la répartition fédérative des compétence -, la Charte quasi constitutionnelle québécoise n’en demeure pas moins plutôt ambitieuse sur le plan matériel. Le lecteur pensera sans doute au fait qu’elle reconnaît des droits économiques et sociaux. Mais ce n’est pas tout. À la différence de l’alinéa 10b) de la Charte constitutionnelle, par exemple, qui ne reconnaît de droit à l’assistance d’un avocat qu’en cas d’arrestation ou de détention, l’article 34 de la Charte québécoise reconnaît quant à lui le droit de se faire représenter par un avocat ou d’en être assisté devant « tout tribunal », notion que la Cour d’appel du Québec a interprétée de manière à comprendre le comité de discipline et le conseil d’administration d’une coopérative de droit privé, formée en vertu de la Loi sur les coopératives. Il peut donc être d’autant plus utile de déroger au droit, bien plus large que celui de l’alinéa 10b) de la Charte constitutionnelle, de l’article 34 de la Charte québécoise qu’aucune disposition de celle-ci n’en autorise la restriction proportionnelle. Bien que l’article 9.1 en autorise la restriction proportionnelle, un autre exemple est le droit au secret professionnel que l’article 9 de la Charte quasi constitutionnelle québécoise reconnaît expressément à « chacun », tandis que la Charte constitutionnelle ne reconnaît, et ce indirectement, que le secret professionnel du conseiller juridique (avocat ou notaire) par le truchement de l’interprétation donnée par les tribunaux à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives de son article 8.

Il faut donc éviter d’assimiler conceptuellement, comme le fait mon collègue Guillaume Rouseau dans une étude sur laquelle je me penche à l’instant, la dérogation aux droits de la Charte quasi constitutionnelle québécoise à la dérogation aux droits de la Charte constitutionnelle canadienne.

Un contre-argumentaire invalide

Au sujet de cette étude qu’il a produite pour l’Institut de recherche sur le Québec, Guillaume Rousseau écrivait ce qui suit dans Le Devoir du 11 mars 2016: « Nous espérons vivement que notre étude sonnera le glas du mythe selon lequel l’utilisation de la disposition dérogatoire serait un geste grave ne pouvant être posé que dans des circonstances exceptionnelles. » Avec égards, je pense que, si elle met utilement au jour toute l’ampleur d’une pratique législative québécoise, en revanche cette étude n’a déboulonné aucun mythe relatif aux conditions de légitimité de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux.

En voulant – à tort ainsi que nous l’avons vu avec le principe de Hume – faire jouer le poids du nombre en faveur de la thèse de la légitimité de la pratique québécoise de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux, Guillaume Rousseau traite comme d’un même sujet des dérogations à la Charte québécoise quasi constitutionnelle et des dérogations à la Charte constitutionnelle, alors que nous venons de voir comment une dérogation à celle-ci sera souvent parfaitement inutile là où une dérogation à celle-là sera nécessaire à l’opérabilité – non pas la validité, car la Charte québécoise ne conditionne pas la validité d’autres lois – de dispositions législatives québécoises. Tel est le cas, par exemple, de la dérogation au droit au secret professionnel de l’article 9 de la Charte québécoise qu’opèrent les articles 151 et 276 de la Loi sur les société de fiducie et les sociétés d’épargne. Tel l’est aussi de la dérogation au droit aux services d’un avocat de l’article 34 de la Charte québécoise que prévoient notamment l’article 542 du Code de procédure civile (en matière de recouvrement des petites créances) et l’article 73 de la Loi sur la Régie du logement. L’ancienne loi québécoise de 1978 applicable à la libération conditionnelle des détenus de compétence provinciale, la Loi favorisant la libération conditionnelle des détenus, contenait elle aussi une disposition dérogatoire (art. 44) au droit à l’avocat de l’article 34 de la Charte québécoise, en plus d’une dérogation au droit à « une audition publique et impartiale de sa cause par un tribunal indépendant et qui ne soit pas préjugé », ce que, pour admettre désormais l’assistance d’un avocat, la loi qui l’a remplacée en 2002, la Loi sur le système correctionnel du Québec, ne fait plus. Ces lois n’ont donc jamais dérogé au droit, plus restreint, à l’avocat de l’alinéa 10b) de la Charte constitutionnelle, dont l’interprétation jurisprudentielle pourrait suggérer que, outre l’arrestation, il ne s’applique qu’à la phase initiale de la détention (R v McLean, (1989) 50 CCC (3rd) 326 ONCA).

S’agissant maintenant des dérogations à la Charte constitutionnelle canadienne qu’a relevées mon collègue à la faveur de la liste dont il remercie le ministère québécois de la Justice de la lui avoir communiquée, elles sont presque toutes dépourvues d’utilité juridique, les dispositions qu’elles entendent protéger ne portant pas atteinte à des droits de cette Charte ou, à la rigueur, y apportant des restrictions justifiées.

La dérogation au droit à l’égalité de l’article 15 dont sont porteuses cinq lois québécoises relatives à des régimes publics de retraite n’était aucunement nécessaire (Loi sur le régime de retraite de certains enseignants, art. 62; Loi sur le régime de retraite des enseignants, art. 78.1; Loi sur le régime de retraite des employés du gouvernement et des organismes publics, art. 223.1; Loi sur le régime de retraite des fonctionnaires, art. 114.1; Loi sur le régime de retraite du personnel d’encadrement, art. 211). Relevons au passage que trois de ces cinq dérogations sont en partie inconstitutionnelles, car elles se veulent rétroactives (arrêt Ford). Ces dérogations entendent sauvegarder la validité de dispositions relatives à des régimes publics de retraite qui ont pour objet de favoriser ce groupe historiquement discriminé que forment les femmes ou de compenser le fait que, longtemps clercs, certains enseignants aujourd’hui sécularisés n’ont pas eu l’occasion de cotiser suffisamment au régime de retraite qui leur serait normalement applicable. Encore plus respectueuses du droit en cause que ne l’aurait été sa restriction justifiée, les dispositions ainsi mises à l’abri ne lui portaient pas même atteinte, et ce, sinon en vertu de l’exception prévue au paragraphe 15(2) en faveur des programmes de promotion sociale (voir notamment les arrêts Kapp et Cunningham), du moins à la lumière de la jurisprudence relative à l’interdiction de discrimination – prévue au paragraphe 15(1) – en matière de régimes publics de retraite et d’assurance contre l’invalidité, et notamment des arrêts Granovsky et WithlerMême lorsqu’elle est fondée sur une base énumérée au paragraphe 15(1) ou qui lui est analogue, une différence de traitement ne sera pas jugée discriminatoire si elle répond rationnellement aux besoins (réels) des membres de la catégorie qu’elle favorise. Il aurait donc été tout autant improbable que fût jugé inconstitutionnellement discriminatoire l’ancien programme de soutien financier à l’établissement de jeunes agriculteurs, dont Guillaume Rousseau entend tirer argument des dispositions dérogatoires qui l’ont protégé. Jean Garon, que mon collègue situe avec émotion « dans la même tradition que le professeur Brun, celle d’un nationalisme progressiste à la fois culturel et économique accordant une importance à la terre » (p. 13), avait donc tout faux lorsque, dans le cours des débats de l’Assemblée nationale, il affirmait que, en raison de son « absolutisme », la Charte constitutionnelle n’avait « pas la souplesse nécessaire » à l’autorisation d’un tel programme, de sorte que « l’utilisation de la disposition « nonobstant » de façon générale pour les lois agricoles (allait) être nécessaire pour maintenir la juridiction (sic) du Québec sur son agriculture » (cité en p. 9 de l’étude de G. Rousseau).

L’étude de Guillaume Rousseau rappelle aussi l’adoption, par le législateur québécois, de nombreuses dispositions dérogatoires à la liberté fondamentale de conscience et de religion ainsi qu’au droit à l’égalité que protègent respectivement l’alinéa 2a) et l’article 15 de la Charte constitutionnelle, cela dans le but de sauvegarder des dispositions en matière d’enseignement. Hormis la dérogation systématique, à tous les droits auxquels l’article 33 de celle-ci permet de déroger, de manière à dérober à leur mise oeuvre judiciaire l’ensemble de la législation québécoise alors en vigueur, à laquelle a recouru le Québec du 23 juin 1982 au 23 juin 1987 (Loi concernant la Loi constitutionnelle de 1982; arrêt Ford), de telles dérogations plus précises en matière d’enseignement ont été en vigueur du 21 décembre 1984 au 1er juillet 2008 (Loi modifiant diverses dispositions législatives de nature confessionnelle dans le domaine de l’éducation (2005), art. 19).  Elles avaient pour objectif immédiat de protéger des dispositions qui « accord(aient) des droits et privilèges à une confession religieuse » (art. 9, 11 et 17). Était-ce de manière juridiquement utile? Avant l’entrée en vigueur de la Modification constitutionnelle de 1997 (Québec) (TR/97-141) (voir l’arrêt Potter), qui a eu pour effet de rendre inapplicables au Québec les paragraphes (1) à (4), porteurs de droits scolaires religieux, de l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867,  je ne le crois pas, et ce, en vertu du principe, bien établi par notre jurisprudence, selon lequel, à l’exception de la procédure formelle de modification constitutionnelle, une partie de droit constitutionnel formel (supra-législatif) ne peut pas en invalider une autre (voir notamment l’arrêt New Brunswick Broadcasting Co.). À la suite de cette modification constitutionnelle, qui avait elle-même pour but de permettre au Québec de déconfessionnaliser son système scolaire public (voir notamment le Renvoi relatif à la Loi sur l’instruction publique), la question de la constitutionnalité, en vertu de la liberté fondamentale de conscience et de religion ainsi que du droit à l’égalité, de nombreuses dispositions entrant dans la composition d’un système scolaire québécois de transition s’est mise à se poser avec plus d’acuité. On redoutait notamment les répercussions jurisprudentielles de l’arrêt rendu en 1988 par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Zylberbergoù était en cause un règlement, pris aux termes de l’Education Act ontarien, disposant que « (a) public school shall be opened or closed each school day with religious exercises consisting of the reading of the Scriptures or other suitable readings and the repeating of the Lord’s Prayer or other suitable prayers« , sous réserve de la possibilité, prévue par la loi aussi bien que par le règlement, pour l’enfant ou ses parents ou tuteurs, d’en demander une exemption. Le régime que cet arrêt a déclaré inconstitutionnel au motif qu’il portait atteinte de manière disproportionnée à la liberté de conscience et de religion se distinguait, par exemple, de celui qui, en vertu des règlements du Conseil supérieur de l’Éducation du Québec, prévoyait le choix des parents ou tuteurs ou, suivant son âge, de l’enfant, entre un enseignement religieux ou moral. Le 8 juin 1983 en effet, un décret (no 1177-83) pris par le gouvernement du Québec en vertu de la Loi sur l’instruction publique et de la Loi sur le Conseil supérieur de l’éducation venait modifier le règlement de l’ancien comité catholique du Conseil de manière à prévoir que, « (à) chacune des années d’études du primaire et du secondaire, l’école offre le choix entre un cours d’enseignement religieux catholique et un cours d’enseignement moral » (art. 10), et que, « (a)u primaire et aux deux premières années du secondaire, les parents ou tuteurs exercent annuellement ce choix pour l’enfant au moment de son inscription. Aux autres années du secondaire, après avoir obtenu le consentement de ses parents ou tuteurs, l’élève mineur exerce lui-même ce choix ». Quant à elles, cependant, les institutions d’enseignement protestantes continuaient d’être régies par le règlement du comité protestant de septembre 1975, aux termes duquel le cours d’enseignement moral s’inscrivait dans une logique d’exemption (art. 11). Cette logique est reconduite dans le règlement de 1987 (no 1860-87) (art. 5), et l’exemption disparaît dans celui de 1991 (967-91) (art. 6). Cela dit, en l’absence de dispositions dérogatoires, en cas de contestation les tribunaux auraient sans doute tenu compte, par exemple et le cas échéant, de l’objet, plus médiat mais déclaré, de la loi de 2005 (citée), qui était de « supprimer, à compter du 1er juillet 2008, l’ensemble des dispositions de nature confessionnelle » se trouvant dans la Loi sur l’instruction publique et la Loi sur l’instruction publique pour les autochtones cris, inuit et naskapis ainsi que de « modifier en conséquence la mission du Comité sur les affaires religieuses ». C’est mon avis que, même sur la période se situant entre la modification constitutionnelle de 1997 et la loi de 2005, il était raisonnable de penser que les dispositions en cause étaient justifiables en vertu de l’article premier de la Charte constitutionnelle, et préférable de prendre le risque de devoir les justifier plutôt que de suspendre des droits constitutionnels fondamentaux. En tout état cause – et nous y reviendrons -, même à concéder, aux fins du débat, que ces dérogations aux droits constitutionnels fondamentaux en matière d’enseignement pouvaient être juridiquement utiles, Guillaume Rousseau ne présente aucun argument valide en faveur de leur légitimité, se contentant pour l’essentiel de faire siennes les allégations du législateur.

La thèse de mon collègue invoque aussi trois lois pénales portant obligation de retour au travail de grévistes du secteur public, lois qui dérogeaient au droit à la présomption d’innocence des employés qui s’absentaient. Si, pour dater de 1976, l’une de ces lois est antérieure à l’entrée en vigueur de la Charte constitutionnelle et ne dérogeait donc forcément qu’à la Charte québécoise, les deux autres, qui ont été adoptées en 1982 et 1983, contenaient des dispositions prévoyant qu’elles avaient effet « indépendamment des dispositions des articles 2 et 7 à 15 de la Loi constitutionnelle de 1982 » (Loi sur la reprise de la prestation des soins médicaux au Québec, art. 16; Loi assurant la reprise dans les collèges et les écoles du secteur public, art. 28). Il s’agit cette fois selon moi de dérogations plus probablement utiles sur le plan juridique. Il n’était pas acquis que ces deux lois pussent représenter des restrictions justifiées au droit, reconnu à l’inculpé par l’alinéa 11d) de la Charte constitutionnelle, d’être présumé innocent. Cela n’était toutefois pas invraisemblable non plus, puisque la possibilité de justifier une restriction à ce droit s’est par la suite avérée (voir notamment l’arrêt Downey). Personnellement, je crois que ces lois présentaient de bonnes chances de passer avec succès un contrôle de constitutionnalité. En concédant qu’ils étaient pourvus d’une certaine utilité juridique, ces exemples pouvaient-ils l’être d’une dérogation légitime à un droit constitutionnel fondamental?  En ce qui concernait le service public hospitalier, il n’était peut-être pas abusif de qualifier la situation d’urgente. Cela dit, le législateur québécois ne semble plus croire à la légitimité de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux comme moyen de prescrire le retour au travail, ce qui prive ici la thèse de mon collègue d’une partie d’un argument qui était de toute façon invalide; à preuve les dix-sept lois de retour au travail que le législateur québécois a adoptées depuis lors : F. Delorme et G. Nadeau, « Un aperçu des lois de retour au travail adoptées au Québec entre 1964 et 2001« ; Loi concernant les conditions de travail dans le secteur public de 2005; Loi assurant la continuité de la prestation des services juridiques au sein du gouvernement et de certains organismes publics de 2011; Loi sur la reprise des travaux dans l’industrie de la construction de 2013). On est certes autorisé à penser que si les tribunaux devaient continuer d’interpréter libéralement la liberté fondamentale d’association de l’alinéa 2d) de la Charte constitutionnelle tout en se faisant une conception relativement étroite de ce qui, en vertu de l’article premier, peut en représenter une restriction justifiée, alors ils pourraient, indirectement et à terme, contribuer à l’émergence d’une pratique législative de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux qui se situerait en porte-à-faux des standards mondiaux (British Columbia Teachers’ Federation c. Colombie-Britannique; Saskatchewan Federation of Labour c. SaskatchewanAssociation de la police montée de l’Ontario c. Canada (Procureur général)Health Services and Support — Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-BritanniqueCanadian Union of Postal Workers v Her Majesty in Right of Canada). Pour l’heure toutefois, le principe qui se dégage de la jurisprudence constitutionnelle relative à la liberté d’association en matière de lois spéciales de retour au travail veut que de telles lois soient tenues pour une restriction proportionnelle (et donc justifiée) de cette liberté s’il existe une bonne raison (soit un objectif légitime et un lien rationnel entre celui-ci et le moyen pris) de forcer des grévistes à reprendre le travail et qu’à leur droit de grève est substitué une procédure impartiale et raisonnablement efficace d’arbitrage du différend.

Même en se souvenant des dérogations dont, jusqu’au 10 juin 1993, la Charte de la langue française a bénéficié – et qui étaient trop bien connues pour qu’il soit utile de les rappeler ici -, ce qui précède démontre que, même s’il était rationnellement possible d’inférer de son effectivité la légitimité d’une pratique, le recensement communiqué à mon collègue par le ministère québécois de la Justice contiendrait en réalité bien trop peu d’exemples de dérogations à la Charte constitutionnelle qui, pour se révéler juridiquement utiles, pourraient compter. Mais, en plus de ne pas s’être attelé à vérifier l’utilité juridique des dérogations portées à la Charte constitutionnelle par la loi québécoise, Guillaume Rousseau n’a pas davantage entrepris de s’interroger sur leur légitimité, qu’en somme il se contente d’affirmer dans son étude. Plus exactement, un semblant d’argument normatif est avancé par mon collègue qui est particulièrement problématique, puisqu’il s’agit d’un argument « existentialiste », au sens où l’on a qualifié un certain moment de la pensée de Carl Schmitt.

C’est une forme d’opération particulière du « biais de confirmation » (confirmation bias) qui voit Guillaume Rousseau faire une distinction entre, d’une part, les « juristes canadiens » et « certains juristes québécois proches de ces derniers »  et, de l’autre, les juristes qui, pour penser « l’inverse » de ceux-ci, seraient authentiquement québécois, « au point où il y aurait une théorie de la disposition dérogatoire proprement québécoise » (p. 4). Au-delà de l’évocation de la sinistre distinction schmittienne entre « amis » et « ennemis » (intérieurs comme extérieurs), le critère de démarcation retenu par mon collègue est éminemment problématique, puisqu’il consiste à faire dépendre la validité d’une théorie de sa singularité nationale. Dans une telle perspective existentialiste où, confondues, la légitimité et la validité du droit sont fonction de la contribution de celui-ci à la fabrication volontariste d’une identité de groupe, autrement dit à l’édification nationale, ce dont il s’agit pour Guillaume Rousseau, c’est tout autant de faire correspondre la pratique à une théorie politiquement choisie, autrement dit de justifier une théorie à la lumière de la pratique, que de justifier celle-ci à la lumière d’une théorie, cela par l’apparent  renforcement mutuel de ce qui se révèle comme une fort commode circularité. Mais notre auteur ne s’en cache pas, puisqu’il écrit ce qui suit: « C’est donc dire que d’Henri Brun à Jacques Gosselin à André Binette en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réfléxion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. (…) Reste maintenant à voir si cette théorie de la disposition dérogatoire est en adéquation avec la pratique. (p. 6) (….) (Ces « statistiques ») révèlent que la pratique de la disposition dérogatoire est très différente au Québec. À elle seule, cette pratique justifie l’existence de la théorie québécoise de la disposition dérogatoire. Car globalement, cette pratique est en adéquation avec la théorie québécoise de la disposition dérogatoire conçue à partir des écrits d’Henri Brun, pour qui cette disposition permet « tout simplement de restaurer la démocratie parlementaire relativement à certains droits et libertés ». (p. 12) » Relevons au passage que, parmi les cinq auteurs ici cités à l’appui, trois le sont d’un même ouvrage. Et jamais les arguments de cette poignée d’auteurs ne sont véritablement confrontés à ceux des « juristes canadiens », ou québécois mais « proches » de ces derniers. Leur soi-disant « adéquation » à la pratique distinctive du législateur québécois suffirait.

En somme, non seulement Guillaume Rousseau prétend-il à tort pouvoir inférer la légitimité d’une pratique à partir de son effectivité, mais encore faut-il se rendre compte que, cette effectivité, il la fabrique en partie, et ce dans le but simultané de lui faire justifier la théorie qu’il a choisie sur une base existentialiste. Par conséquent, je ne vois rien de valide dans l’argumentaire au moyen duquel il veut défendre la thèse selon laquelle il aurait déboulonné quelque mythe de la gravité de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux.

Une pratique canadienne conforme au standard mondial

Si l’effectivité d’une pratique massive de la dérogation à la Charte constitutionnelle n’aurait pas pu à elle seule fonder sa légitimité, l’absence d’une telle pratique ne saurait davantage en établir à elle seule l’illégitimité. Cela dit, la rareté de telles dérogations dans le reste du Canada donne à penser que, en dépit de ses origines, l’article 33 de ladite Charte, par la force de l’usage sinon par convention constitutionnelle, y a été interprété de manière conforme au standard mondial.

Sur le plan « génétique », l’article 33 de la Charte constitutionnelle a pour origine l' »entente du 5 novembre 1981″, à laquelle le Québec ne fut pas partie (voir notamment le livre de R. Romanow, J. Whyte et H. Leeson). Cette concession de la part du gouvernement fédéral de l’époque lui a permis d’arracher le consentement de celui des provinces de la Saskatchewan et de l’Alberta au principe de l’introduction d’une « Charte » constitutionnelle des droits et libertés dans la loi suprême. Or, même ces provinces ont fait un usage fort limité de la disposition qui nous occupe.

La Saskatchewan a recouru à l’article 33 de la Charte constitutionnelle afin de protéger une loi sur le retour au travail et de neutraliser les effets d’une décision de la Cour d’appel qui avait déclaré cette loi contraire à la liberté d’association. Toutefois, la Cour suprême a finalement tranché en faveur du procureur général de la province.

L’Alberta avait prévu recourir à ce même article 33 dans le projet de loi no 26 de 1998. Cette dérogation devait permettre de limiter le montant d’indemnité payable aux victimes d’un programme provincial de stérilisation. L’opposition publique a cependant conduit le gouvernement à faire marche arrière et ne pas faire adopter cette proposition de loi. D’autre part, en 2000, en réaction à l’arrêt M. c. H. qui statuait que la loi devait accorder les mêmes avantages aux conjoints de fait de même sexe qu’aux autres, le législateur albertain a recouru à l’article 33 pour protéger une loi qui prévoyait qu’un mariage ne pouvait être célébré qu’entre un homme et une femme (Marriage Act, RSA 2000, c M-5, al. 1c)). L’alinéa 2a), qui prévoyait que « [t]his Act operates notwithstanding (a) the provisions of sections 2 and 7 to 15 of the Canadian  Charter of Rights and Freedoms », a cessé d’avoir effet le 23 mars 2005, soit cinq ans après sa prise d’effets, et ce en vertu du paragraphe 33(3) de la Charte. Dans l’intervalle, en 2004, la Cour suprême a rendu son avis dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, selon lequel était constitutionnel un projet de loi fédéral prévoyant le droit de personnes du même sexe de se marier. Ce n’est pourtant qu’en 2014 que l’alinéa 1c) de la loi albertaine, qui donnait du mariage une définition hétérosexuelle, a été abrogé (2014 c8 s14).

L’article 33 de la Charte constitutionnelle n’autorise à déroger à certains droits que celle-ci protège que « (l)e Parlement ou la législature d’une province », mais l’article 30 prévoit que, « (d)ans la présente charte, les dispositions qui visent les provinces, leur législature ou leur assemblée législative visent également le territoire du Yukon, les territoires du Nord-Ouest ou leurs autorités législatives compétentes ». C’est ce qui explique en partie comment le territoire du Yukon a recouru à l’article 33 dans une loi qui n’a jamais été mise en vigueur. Il s’agissait de la Loi sur le développement et l’aménagement du territoire (1982, c. 22), dont le législateur territorial voulait dérober au contrôle de la Charte les dispositions relatives à certaines nominations, par le Conseil des Indiens du Yukon, à des organes de gestion du territoire.

Au Québec, depuis la Loi concernant la Loi constitutionnelle de 1982 du 23 juin (veille de fête nationale) 1982, le recours à l’article 33 de la Charte (constitutionnelle) canadienne a toujours revêtu une dimension politique, mais la réalité de la mobilisation de cette disposition de la loi suprême par le législateur québécois, réalité dont on il est possible de prendre acte d’un point de vue juridique plutôt qu’empirique, forme une histoire autre que celle que raconte mon collègue Guillaume Rousseau.

Le vrai « case » à l’encontre du contrôle judiciaire des droits et libertés constitutionnels

Dans la lettre ouverte qu’ils ont dernièrement fait paraître dans Le Devoir, Daniel Turp et Guillaume Rousseau affirmaient au sujet de la dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux qu’il peut s’agir « d’écarter une interprétation donnée à un droit par les tribunaux pour y substituer l’interprétation du législateur ». En pratique toutefois, il ne s’agit généralement pas, de la part du législateur, de proposer une interprétation de substitution d’un droit, mais bel et bien de l’écarter en faveur de la poursuite d’un objectif d’une autre nature. Cela dit, mieux que de la thèse d’Édouard Lambert sur Le gouvernement des juges (1921),  on peut voir dans cette suggestion un écho de celles qu’a élaborées Jeremy Waldron dans, entre autres travaux, son livre intitulé Law and Disagreement ainsi que son célèbre article sur « The Core of the Case against Judicial Review« .

Au moyen de véritables arguments, Waldron est l’un de ceux qui se sont opposés avec le plus de force, non pas à toute forme de justice constitutionnelle ou de contrôle judiciaire des droits et libertés, mais à celle seule qu’il qualifie de « forte » (strong judicial review), c’est-à-dire au contrôle judiciaire de conformité des lois à la garantie constitutionnelle des droits et libertés, mais sous la forme d’un contrôle de validité ou d’applicabilité. Aussi forte son objection au standard mondial de la justice constitutionnelle soit-elle, elle ne me convainc pas. Voici pourquoi.

S’il est d’accord avec Dworkin pour dire que, en sciences naturelles comme dans la sphère de la morale, l’accord interpersonnel n’est jamais garant de la vérité et que, réciproquement, le désaccord n’est pas un gage d’absence de vérité, en revanche Waldron a-t-il toujours accordé une plus grande importance que Dworkin au fait que, dans le premier domaine, l’accord soit bien plus fréquent que dans le second. Dans un premier moment, Waldron insistait sur le fait que, tandis qu’en sciences naturelles on dispose de modes pour ainsi dire plus matériels de résolution des désaccords, rien de tel n’existerait de manière à constituer une ou des sciences normatives. Toutefois, le droit offrait des modes purement formels de résolution des désaccords. Il s’agissait notamment des procédures démocratiques prévues par le droit électoral et parlementaire. Voilà précisément pourquoi, à la différence de Dworkin, Waldron se disait d’avis que c’était seulement en droit, et non dans l’ensemble de la sphère normative, que tout débat de la question de l’objectivité métaphysique était dépourvu de pertinence. C’est aussi la raison essentielle pour laquelle Waldron s’opposait à la « strong judicial review ». Or, ce premier moment, c’était avant qu’il ne fasse la découverte du jus gentium. Certes, par la suite Waldron niera toute incompatibilité entre son oppposition de principe à la « strong judicial review », qu’il se dira vouloir maintenir, et son plaidoyer en faveur du recours au droit étranger comme jus gentium par les tribunaux américains exerçant ce type contrôle. Ce sera de manière peu convaincante. Au terme de la lecture de son livre de 2012 sur le sujet, son lecteur trouvera improbable la thèse préférentielle du législateur scientifique comme idéal et d’une justice constitutionnelle recourant au jus gentium comme moindre mal. Du reste, on observera par la suite chez Waldron un déplacement d’accent, depuis la critique de la « strong judicial review » vers celle de la « judicial supremacy » ou, plus récemment, de la « juristocracy« .

Les récents travaux de Waldron sur la question s’ajoutent donc notamment à ceux de Ran Hirschl (Towards Juristocracy; Comparative Matters), auxquels s’ajoute à son tour un tout récent ouvrage intitulé Against the New Constitutionalism. Si les défenseurs « proprement québécois » (au sens entendu par Guillaume Rousseau) de la légitimité de principe de la dérogation aux droits fondamentaux constitutionnels reprenaient ou, mieux, développaient les arguments de tels auteurs, le débat constitutionnel s’en trouverait peut-être enrichi.

***

Au-delà des enjeux de son propos immédiat, le présent billet avait aussi pour but, sur le plan méthodologique et épistémologique, d’illustrer combien il est important, pour tout ce qui concerne le juridique, de ne recevoir les résultats d’une recherche empirique que sous bénéfice d’inventaire, et aussi que le droit, même constitutionnel, s’il ne se compose pas de faits, est néanmoins irréductible à la politique.

Arrêt Jordan: le Québec ne peut pas recourir à la « clause dérogatoire »

L’arrêt Jordan a été rendu par la Cour suprême du Canada le 8 juillet 2016. Il s’agit d’un jugement unanime au sens propre, c’est-à-dire relativement à la disposition de l’affaire, et donc sans dissidence, mais consignant une divergence de vues sur la nécessité d’intégrer des échéances à l’interprétation du droit constitutionnel de l’accusé d’être jugé à l’intérieur d’un délai raisonnable. Le jugement comprend ainsi les motifs concordants de quatre juges sur une formation, en l’occurrence maximale, de neuf. Motifs concordants et dissidents confondus, la présence d’au moins une opinion divergente se serait observée dans 46% des jugements publiés sur la période qui s’est écoulée de 1982 – date de la dernière grande révision constitutionnelle – à 2008 (Marie-Claire Belleau, Anik Lamontagne et Rebecca Johnson, « Les décisions de la Cour suprême du Canada de la juge McLachlin : une analyse statistique comparée », in David Wright et Adam Dodek (dir.): Public Law at the McLachlin Court: the First Decade, Irwin Law, 2011). Cela est sans incidence sur la contribution d’un jugement de la Cour suprême à l’état du droit positif et, sans bien sûr exclure la critique, n’est pas censé affaiblir l’autorité reconnue aux tribunaux dans une culture d’État de droit démocratique moderne.

Dans cet arrêt du 8 juillet 2016, la Cour suprême du Canada a revu son interprétation du droit, garanti par l’alinéa 11b) de notre seule et unique Charte des droits et libertés à faire partie de notre loi suprême et donc  formellement constitutionnelle, qu’a l’accusé d’être jugé à l’intérieur d’un délai raisonnable. Il est essentiel à l’utilité du débat actuel de ne pas perdre de vue que, si l’article 11 de la Charte constitutionnelle emploie le terme plus large d' »inculpé », dans l’arrêt Jordan, et ce à la suite des arrêts Askov et Morin qu’il réexamine, il n’est question que des modalités d’application de ce droit dans le cours d’une procédure criminelle, non pas dans celui, plus général, de toute procédure pénale. En tout état de cause, mon propos est ici de répondre à la question de la possibilité, en droit positif, pour le législateur québécois de recourir à l’article 33 de la Charte constitutionnelle afin de, par une dérogation à l’alinéa 11b) de celle-ci, suspendre ou interrompre les délais indiqués dans l’arrêt Jordan en matière de poursuites criminelles.

Ainsi que je l’expliquais dans mon dernier billet, les délais prévus dans l’arrêt Jordan – en l’occurrence de 18 mois pour les affaires instruites devant une cour provinciale sans enquête préliminaire et de 30 mois pour celles qui l’y sont au terme d’une enquête préliminaire ou qui le sont devant une cour supérieure – ne sont pas d’absolue rigueur, mais des présomptions réfragables de ce que représente le délai raisonnable à l’intérieur duquel l’accusé a le droit constitutionnel d’être jugé. Il n’est, bien entendu, pas tenu compte du retard imputable à la défense (par. 60-67). Et la motivation de l’arrêt prévoit un degré de sévérité variable avec lequel il doit être disposé des tentatives de la poursuite de réfuter cette présomption, suivant que la procédure en cause avait (par. 92-104) ou non (par. 69-81) commencé au moment où l’arrêt qui nous occupe a été rendu, soit le 8 juillet dernier. Il est donc possible à la poursuite d’entreprendre de répondre à une demande d’arrêt de procédure présentée par la défense. Avec égards pour l’opinion exprimée dans les motifs concordants du juge Cromwell dans cette affaire, il était préférable, du point de vue de la primauté du droit, que la Cour suprême précise la manière dont elle entendait à l’avenir exercer le pouvoir et la responsabilité que lui confère l’alinéa 11b) de la Charte.

La Charte constitutionnelle et la répartition fédérative des compétences

La Charte canadienne des droits et libertés, qui figure en Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, se distingue formellement des autres textes que, de manière variable suivant les cas, elle recoupe matériellement, parmi les lesquels la Charte des droits et libertés de la personne qu’a adoptée en 1975 le législateur québécois. Elle fait partie de la loi suprême du Canada, si bien qu’elle conditionne la validité des lois fédérales aussi bien que des lois provinciales. Pour être valides, les lois des deux dernières catégories (y compris la charte québécoise, par exemple) doivent aussi chaque fois être admises par la répartition fédérative des compétences législatives, comme elles le doivent depuis l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1867. Ce n’est donc que dans l’exercice valide de leur compétence respective que, en vertu du paragraphe 33(1) de la Charte constitutionnelle, « (l)e Parlement (fédéral) ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte », de sorte que, comme le prévoit le paragraphe (2), « (l)a loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte ».

En d’autres termes, la dérogation à certains droits constitutionnels que  sous réserve de simples conditions de forme prévues aux paragraphes (3) et (5) et auxquelles l’arrêt Ford a ajouté l’interdit d’effets rétroactifs – permet l’article 33 de la Charte constitutionnelle n’autorise pour autant ni le législateur fédéral ni celui des provinces à déroger à la répartition fédérative des compétences législatives.

Précisons aussi que c’est son appartenance à la loi suprême qui fait de la Charte canadienne un texte auquel un législateur ordinaire (fédéral ou provincial) ne peut déroger que dans la mesure où elle le prévoit, ce qui autrement nécessiterait une modification constitutionnelle formelle mobilisant la procédure (variable) aménagée par certaines des dispositions de la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. Il s’agit d’une différence notable avec les lois, « quasi constitutionnelles » (sur cette notion, voir notamment Robichaud c. Canada) mais néanmoins formellement ordinaires, relatives aux droits fondamentaux, dont la Charte québécoise, à la dérogation expresse à laquelle les dispositions de son article 52 n’étaient aucunement nécessaires. Il est établi dans notre droit qu’un législateur ne puisse lier ses successeurs par des conditions de fond (Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada, p. 563Canada (Procureur général) c. Friends of the Canadian Wheat Board, par. 87), et à la lumière du droit britannique qui compte parmi les sources matérielles du dégagement des principes sous-jacents de notre notre loi suprême, il est improbable qu’il le puisse davantage par des conditions de forme (Jackson v Attorney General,  par. 9).

À la lumière de ce qui précède se pose la question de la compétence législative à la laquelle ressortirait une dérogation à l’article 11 de la Charte constitutionnelle ou de son seul alinéa b) de manière à suspendre ou interrompre les présomptions de délai raisonnable en matière de poursuites criminelles indiquées dans la motivation de l’arrêt Jordan.

Les notions de « double aspect » et de « domaine partagé »

Comme virtuellement tous les domaines de droit interne, le droit pénal forme, dans le cadre de la fédération canadienne, un domaine de droit qui, en raison de la pluralité des aspects sous lesquels il est possible de l’appréhender, est « partagé » entre les diverses compétences législatives que, ensemble mais jamais individuellement, les dispositions qui le composent peuvent mobiliser. Autrement dit, si toutes les dispositions qui entrent dans la composition d’un domaine de droit ne ressortissent pas à la même compétence, et si parmi les compétences sollicitées il peut s’en trouver une ou plusieurs exclusives provinciales d’une part et une ou plusieurs exclusives fédérales de l’autre, en revanche une même disposition, une même norme juridique, n’est pas censée pouvoir relever à la fois de deux compétences, assurément pas l’une exclusive fédérale, l’autre exclusive provinciale.

En effet, même s’il arrive regrettablement à des juges de la Cour suprême de suggérer que l’adoption d’une même norme puisse relever à la fois de deux compétences législatives appartenant au même ordre – par exemple les compétences provinciales exclusives sur la « propriété et les droits civils dans la province » et sur « toutes les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province » prévues respectivement aux paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir notamment le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée,  par. 134, j. en chef) -, jamais une même norme ne peut être tenue pour ressortir à la fois à une compétence exclusive fédérale et à une compétence exclusive provinciale. Il en va des conditions de possibilité mêmes du fédéralisme. Dans notre jurisprudence, cette exigence est exprimée par celle du « rattachement principal (ou dominant) » que, en raison de sa « nature véritable », la norme entretient avec une compétence, rattachement que, aux fins du contrôle de validité, le juge doit déterminer. Cette vérification est parfois appelée « classification » par notre jurisprudence (voir par exemple le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilièrespar. 65).

Sur la question précise du présent billet, des juristes ont, dans les médias, répondu de manière positive, et ce, en se contentant d’évoquer généralement l’existence des théories jurisprudentielles du « double aspect » et de la « compétence accessoire » (sur laquelle je reviendrai). Ce sont par exemple les professeurs Guillaume Rousseau et Daniel Turp, qui se sont satisfaits d’avancer dans Le Devoir que « (l)a théorie du « double aspect » ou celle des « effets accessoires » pourrait d’ailleurs être invoquée pour conforter la thèse selon laquelle le Québec peut légiférer sur les délais pour assurer la meilleure administration de la justice sur son territoire ». C’est encore le chroniqueur Frédéric Bérard qui, dans le journal Métro, écrivait ce qui suit: « Ce que je pense? Que Québec a probablement la compétence pour adopter la clause dérogatoire discutée, soit par cette même juridiction sur l’administration de la justice, soit par diverses théories de droit constitutionnel un peu techniques (et surtout trop longues à détailler ici), nommément la théorie du double aspect et la théorie du pouvoir accessoire. » Or, en droit constitutionnel, quand on a dit de telles choses, on n’a encore rien dit, de sorte qu’il est légitime de s’interroger sur la pertinence de cette pratique qui consiste à, dans les médias, ne rien dire du droit constitutionnel, non pas négativement, mais de manière positive.

Le double aspect est une théorie jurisprudentielle dont la version canonique nous a été donnée par l’avis du comité judiciaire du Privy Council britannique dans  Hodge v The Queen (1883) (9 App. Cas. 117, p. 130) et qui permet notamment de comprendre que « subjects which in one aspect and for one purpose fall (under exclusive provincial jurisdiction), may in another aspect and for another purpose fall (under exclusive federal jurisdiction)« . Bien comprise – ce qui malheureusement ne s’observe pas même toujours chez les juges de la Cour suprême – cette notion ne coïncide pas avec celle de domaine de droit compétenciellement partagé, les deux ne se situant pas au même niveau. Tandis que le double aspect traite de la manière dont les faits se présentent aux yeux des normes juridiques, le domaine partagé intéresse celle dont un vaste ensemble normes juridiques se présente aux yeux de la répartition fédérative des compétences. Le double (ou les multiples) aspect(s) que peut présenter la même catégorie de faits aux yeux des normes juridiques contribue(nt) certes largement à la formation de domaines de droit partagés au regard de la répartition fédérative des compétences. Cela dit, il n’y a pas forcément domaine partagé dès lors qu’il y a double aspect, ni double aspect dans chaque catégorie de faits à laquelle s’applique l’une ou l’autre des normes qui composent un domaine de doit partagé sur le plan compétenciel. Par exemple, l’agression physique d’une personne par une autre présente un double aspect de droit criminel et de responsabilité civile sans que pour autant les normes qui l’appréhendent sous ces deux aspects différents relèvent d’un domaine du « droit des violences interpersonnelles ». D’autre part, le droit des affaires, pour prendre un exemple allant en sens contraire, peut se partager, entre autres, entre la compétence fédérale sur le commerce extraprovincial – qui n’est qu’une partie de la compétence fédérale exclusive attribuée par le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 – et la compétence provinciale exclusive sur « (l)a propriété et les droits civils dans la province », sans que, à l’intérieur de ce domaine de droit, les normes juridiques adoptées en vertu de ces deux compétences exclusives ne s’appliquent nécessairement toujours aux mêmes catégories de faits.

Bien comprise encore, la notion de « domaine de droit compétenciellement partagé » ne devrait jamais, comme elle le fut par la juge en chef dans l’affaire Tsilhquot’in notamment (voir mon article sur cet arrêt), être confondue avec celle de « compétence concurrente ». Dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, la Cour avait pourtant rappelé que « (c)e concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérales et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière d’agriculture et d’immigration) » (par. 66). L’observation devait valoir tout autant pour la notion de domaine partagé.

Ce qu’il est important de retenir ici, c’est que les notions de « double aspect » et de « domaine partagé » ne font aucunement exception à l’exigence du rattachement principal ou dominant que, pour être valide, doit avoir toute disposition législative à la compétence du législateur qui l’a adoptée. Cela veut dire en l’occurrence qu’il revient à celui qui soutient que le législateur québécois peut recourir à l’article 33 de la Charte constitutionnelle, afin de, par une dérogation à l’alinéa 11b) de celle-ci, suspendre ou interrompre les délais indiqués dans l’arrêt Jordan en matière de poursuites criminelles, d’indiquer comment de telles dispositions pourraient relever principalement de la compétence exclusive provinciale sur « (l)’administration de la justice dans la province » plutôt que de la compétence exclusive fédérale sur « la procédure en matière criminelle ». Jusqu’ici, on n’a défendu cette thèse qu’au moyen de formidables pétitions de principe se doublant de déclarations ex cathedra faites dans les médias, en s’autorisant en plus à qualifier de « fallacieux » les arguments d’autrui sans se donner la peine d’en présenter aucun.

Aux termes du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, le législateur fédéral est exclusivement compétent sur « (l)a loi criminelle, sauf la constitution des tribunaux de juridiction criminelle, mais y compris la procédure en matière criminelle ». Quant à eux, les législateurs provinciaux se voient attribuer compétence exclusive sur « (l)’administration de la justice dans la province, y compris la création, le maintien et l’organisation de tribunaux de justice pour la province, ayant juridiction civile et criminelle, y compris la procédure en matières civiles dans ces tribunaux ». Les législateurs provinciaux sont donc clairement incompétents sur la procédure criminelle. Ils le sont également en matière de poursuites aux termes de cette procédure, la compétence des procureurs provinciaux et de leurs substituts en matière de poursuites criminelles n’existant qu’en vertu d’une délégation prévue par une disposition fédérale, soit l’article 2 du Code criminel (P.G. (Can.) c. Transports Nationaux du Can, p. 223; R. c. Wetmore, p. 287).

Les présomptions de ce qu’est un délai raisonnable à l’intérieur duquel un accusé au criminel a le droit constitutionnel d’être jugé relèvent clairement de la compétence fédérale exclusive sur la procédure criminelle. Il s’agit de délais au sens d’échéances procédurales. Il faut savoir, par exemple, distinguer entre la notion de « délai » au sens (anglais) de retard ou même de durée, d’une part, et, de l’autre, celle de « délai » au sens d’échéance. Certes, la durée, jusqu’au retard, d’une procédure criminelle peut s’expliquer par de nombreux facteurs dont certains ressortiront à la compétence provinciale sur l’administration de la justice, mais l’échéance à laquelle elle est assujettie ne peut relever que de la compétence fédérale sur la procédure criminelle. En vertu de leur compétence sur l’administration de la justice, notamment, les provinces disposent de moyens qui leur permettent de contribuer au respect des échéances présumées par l’arrêt Jordan. Seulement, la détermination de celles-ci ressortit à la compétence fédérale sur la procédure criminelle. Il est invraisemblable que, par sa nature véritable, une dérogation à l’article 11 de la Charte constitutionnelle ou de son seul alinéa b) de manière à suspendre ou interrompre les présomptions de délai raisonnable en matière de poursuites criminelles indiquées dans la motivation de l’arrêt Jordan puisse être tenue pour se rattacher principalement à la compétence provinciale sur l’administration de la justice (dans la province).

La notion de « compétence accessoire »

En anglais, cette théorie est celle des incidental effects ou, un peu mieux, ancillary powers. L’idée, encore mieux suggérée par son nom français, est simplement que la compétence sur une matière ou un territoire s’étend à des matières autres ou à des effets extraterritoriaux dans la mesure où ils s’inscrivent dans un rapport suffisamment étroit de dépendance. Au sein d’une fédération en effet, il est raisonnablement pratique de prévoir qu’une sphère de pouvoir puisse déborder accessoirement hors des limites de sa compétence.

À en croire la jurisprudence, cette théorie n’autorise que l’adoption d’un nombre réduit de dispositions à titre d’accessoires d’une loi ou partie de loi qui se doit par ailleurs d’être valide dans son ensemble. Pourtant, l’adoption de plusieurs lois complètes dont la validité n’est pas mise en doute ne peut s’expliquer (même si ce ne serait parfois qu’en partie) que comme l’exercice d’une compétence accessoire. Quoi qu’en dise la jurisprudence, c’est assurément le cas, pour ne prendre que ces exemples, du Code canadien du travail, de la loi fédérale sur l’évaluation environnementale (Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), prévue à l’article 52 de la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable), de la loi québécoise sur la qualité de l’environnement, des lois fédérales et provinciales relatives aux droits de la personne (voir notamment la Déclaration canadienne des droits, la Loi canadienne sur les droits de la personne et Charte des droits et libertés de la personne du Québec) et de la loi fédérale sur l’expropriation. Malheureusement donc, la jurisprudence n’indique pas les conditions auxquelles l’adoption d’une loi complète est tout entière l’exercice valide d’une compétence accessoire. Elle ne prévoit que celles auxquelles représente un tel exercice l’adoption d’un nombre réduit de dispositions au sein d’un cadre législatif adopté globalement dans l’exercice régulier d’une compétence principale. Voici ces conditions.

Il faut au préalable que la loi ou partie de loi dont la ou les quelques dispositions contestées font partie soient valides dans leur ensemble (Renvoi relatif à la loi sur les valeurs mobilières, par. 129). C’est donc dire que la validité de quelques dispositions ne peut fonder celle du reste d’une loi ou partie de loi qui se révèle invalide lorsque prise dans son ensemble (Renvoi relatif à la loi sur les valeurs mobilières, par. 125). Il faut ensuite que les dispositions précises qui seraient invalides si elles étaient prises isolément soient suffisamment intégrées à cette loi ou partie de loi valide dans son ensemble. Le degré d’intégration varie en fonction de celui du débordement hors des limites de la compétence. Si le débordement est minime, la disposition contestée doit entretenir un simple lien fonctionnel avec la loi ou partie de loi dont elle fait partie. La jurisprudence parle ici parfois d’un lien rationnel avec l’objet de la loi, et fonctionnel avec ses effets (Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, par. 137-139, j. en chef). Ainsi, des dispositions accessoires ne pourraient pas être validées si ce n’est que par accident qu’elles servent fonctionnellement la loi ou partie de loi dont elles font partie. Si le débordement est important, pour être reconnue valide la disposition devra plutôt se révéler nécessaire à l’efficacité de la loi dont elle fait partie.

À mon avis, de voir un législateur provincial, dans l’exercice allégué de sa compétence exclusive sur l’administration de la justice (dans la province) intervenir directement sur une question se situant au centre de la compétence fédérale exclusive sur la procédure en matière criminelle serait assister à un débordement fort important. Or, la longue durée historique enseigne que, lorsque chaque ordre de pouvoir s’acquitte convenablement de sa part de responsabilité que représente la compétence dont il est investi dans le domaine du droit et de la justice criminels, il n’est aucunement nécessaire qu’un législateur provincial intervienne « accessoirement » sur la procédure criminelle de manière à en prévoir les échéances, que celles-ci soient de rigueur ou non. Si l’on conçoit facilement comment il peut se révéler nécessaire, dans l’exercice de la compétence substantielle et procédurale sur le droit criminel, d’intervenir accessoirement dans l’administration de la justice, l’inverse demande bien davantage d’imagination. Il en va de la nature même des compétences en cause. Au demeurant, la nécessité ici exigée en vertu de notre droit relatif à la résolution des conflits de compétences n’est pas, à mon sens, celle de l’urgence, pour répondre à laquelle d’autres moyens sont prévus.

La répartition fédérative des compétences en situation d’urgence

En situation d’urgence, seul le législateur fédéral peut suspendre temporairement la répartition fédérative des compétences de manière à prendre en charge l’exercice de compétences provinciales exclusives. Cette compétence d’urgence a été inférée de l’attribution fédérale résiduelle prévue à l’alinéa introductif de l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867.

Dans son avis de 1976 sur la Loi anti-inflation, la Cour suprême a précisé qu’il ne revient pas aux tribunaux de vérifier si urgence il y a dans les faits, mais seulement s’il existe des motifs raisonnables d’y croire. En outre, l’existence de tels motifs se présume, de sorte qu’il revient à la partie qui conteste la validité de l’exercice de la compétence fédérale d’urgence d’en établir l’inexistence. Si le gouvernement d’une province crie à l’urgence sur son territoire ou dans son champ de compétence, ne pourrait-il pas lui être difficile d’ensuite faire la preuve de l’inexistence de motifs raisonnable d’y croire?

***

Dans un troisième et dernier billet au sujet de l’arrêt Jordan, je vais traiter des conditions auxquelles (lorsque juridiquement possible s’entend) il est légitime pour un législateur de déroger à des droits garantis par la constitution juridique formelle, autrement dit par la loi suprême. Je commenterai alors l’étude que mon collègue Guillaume Rousseau a produite pour l’Institut de recherche sur le Québec et sur laquelle il s’est depuis lors fondé à de nombreuses reprises afin de convoquer le recours à l’article 33 de la Charte constitutionnelle de la part du législateur québécois – pour reconnaître des effets civils à toute union spirituelle, pour sauvegarder la constitutionnalité du projet de loi québécois sur la neutralité religieuse de l’État (aidé alors paradoxalement par l’improbable avis de la Commission des droits de la personne et de la jeunesse) et pour « déroger » à l’arrêt Jordan – , et ce avec une audience certaine.

Droit (constitutionnel) de l’accusé d’être jugé dans un délai raisonnable: le Québec pourrait-il demander à la Cour suprême de « suspendre » l’arrêt Jordan?

La réponse pratique à la question « éponyme » du présent billet est la négative, même s’il n’est pas impossible d’en concevoir, très théoriquement, une réponse positive. En voici donc les raisons, qui doivent toutefois être précédées de deux rappels.

Deux rappels

Tout d’abord, les délais dont il est question dans l’arrêt Jordan –  en l’occurrence de 18 mois pour les affaires instruites devant une cour provinciale sans enquête préliminaire et de 30 mois pour celles qui l’y sont au terme d’une enquête préliminaire ou qui le sont devant une cour supérieure – ne sont pas d’absolue rigueur, mais des présomptions réfragables de ce que représente le délai raisonnable à l’intérieur duquel l’accusé a le droit constitutionnel d’être jugé. Il n’est, bien entendu, pas tenu compte du retard imputable à la défense (par. 60-67). Et la motivation (majoritaire) de l’arrêt prévoit un degré de sévérité variable avec lequel il doit être disposé des tentatives de la poursuite de réfuter cette présomption, suivant que la procédure en cause avait (par. 92-104) ou non (par. 69-81) commencé au moment où l’arrêt qui nous occupe a été rendu, soit le 8 juillet dernier. Il est donc possible à la poursuite d’entreprendre de répondre à une demande d’arrêt de procédure présentée par la défense. Avec égards pour l’opinion exprimée dans les motifs concordants du juge Cromwell dans cette affaire, il était préférable, du point de vue de la primauté du droit, que la Cour suprême précise, à l’aide de « balises » (pour employer le mot à la mode au Québec), la manière dont elle entendait à l’avenir exercer le pouvoir et la responsabilité que lui confère l’alinéa 11b) de cette Charte que je préfère qualifier de « constitutionnelle » plutôt que de « canadienne », ce qui, dans l’esprit de trop de gens au Québec, tend à tort à l’inscrire dans une logique d’opposition entre le pouvoir fédéral et celui de la province.

Ensuite, les délais-présomptions-simples que prévoit l’arrêt Jordan le sont dans la motivation de ce jugement, non pas dans son dispositif, qui consiste en l’annulation de déclarations de culpabilité et l’arrêt de procédures. Ces délais sont donc à distinguer, par exemple, de la durée prévue, par la Cour suprême, d’une suspension provisoire de sa déclaration formelle d’inconstitutionnalité de dispositions législatives (comme dans  Carter, au par. 147) ou de lois (comme dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, aux par. 154-163). En droit, même si malheureusement ce sens tend à se perdre, il faut normalement savoir distinguer entre ce qui, dans un jugement, relève de la res judicata, soit l’autorité de chose jugée qui est celle de la disposition d’un litige, et ce qui relève du stare decisis, c’est-à-dire l’autorité, de portée générale et variable suivant une combinaison de facteurs quantitatifs et qualitatifs, des motifs de la disposition du litige. (Sur cette question, je me permets de renvoyer le lecteur à l’un de mes précédents billets.)

Ces rappels étant faits, voyons maintenant ce que prévoient les Règles de la Cour suprême. Ces règles ont été adoptées par les juges de la Cour eux-mêmes en vertu du paragraphe 97(1) de la Loi sur la Cour suprême. Or, depuis le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, elles relèvent sans doute pour l’essentiel directement de la compétence, supra-législative et donc formellement constitutionnelle – en vertu de l’alinéa 42(1)d), relatif à la procédure de modification constitutionnelle, de la Loi constitutionnelle de 1982 – de la Cour suprême « en tant que cour générale d’appel pour le Canada, notamment en matière d’interprétation de la Constitution » (par. 94).

La requête en sursis d’exécution

L’article 62 des Règles prévoit que « (l)a partie contre laquelle la Cour ou un autre tribunal a rendu un jugement ou une ordonnance peut demander à la Cour un sursis à l’exécution de ce jugement ou de cette ordonnance ou un autre redressement, et la Cour peut accéder à cette demande aux conditions qu’elle estime indiquées ».

Au sujet des conditions de forme, remarquons que cette disposition n’impartit pas de délai à l’intérieur duquel une telle requête peut être faite. En revanche, cette requête ne peut être faite que par une « partie » à l’affaire. Certes, la notion de « partie », définie à l’article 2, est large et a été interprétée ainsi par la Cour, si bien qu’elle s’étend aux intervenants (voir notamment l’affaire Marshall). Cela dit, dans Jordan, les parties au sens strict étaient l’accusé et « la Reine » – représentée dans cette affaire par des procureurs fédéraux -, et les intervenants étaient le procureur général de l’Alberta, l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique et la Criminal Lawyers’ Association (Ontario). S’il est nécessaire de le préciser, cela exclut le procureur général du Québec.

Concernant les conditions de fond maintenant, même s’il est fait mention, à l’article 62, d’un « autre redressement » que le sursis, la disposition semble bel et bien créer un recours relatif au seul dispositif du jugement, non pas à ses motifs.

La requête en nouvelle audition

Le paragraphe 76(1) des Règles dispose quant à lui que « (t)oute partie peut, par requête avant jugement ou dans les trente jours suivant le jugement, demander à la Cour de réentendre un appel ».

Curieusement, c’est cette avenue procédurale qui a été prise, avec un relatif succès, par le procureur général du Canada pour demander à la Cour de prolonger la suspension provisoire de la déclaration d’inconstitutionnalité des articles 14 et 241 du Code criminel qu’elle avait prononcée dans l’affaire Carter.

Concernant les conditions de forme, on aura remarqué qu’elles comprennent le respect d’un délai de trente jours suivant le jugement. Toutefois, en disposant de la requête du procureur général du Canada en « nouvelle audition » de l’affaire Carter, la Cour a accepté de  lever cette exigence procédurale sur la base d’une autre disposition des Règles, le paragraphe 6(1), qui prévoit que « (l)a Cour, un juge ou, sauf disposition contraire des présentes règles, le registraire peut, sur requête ou de sa propre initiative, proroger ou abréger tout délai fixé par les présentes règles ». Une autre exigence formelle est cette fois la même qu’aux termes de la requête en sursis: la requête en nouvelle audition ne peut être faite que par une « partie ».

Si le Québec était intervenu dans l’affaire Jordan, les conditions de fond de la requête en « nouvelle audition » en auraient fait cependant, à mon sens, une voie de recours davantage ouverte que la requête en sursis à une éventuelle demande de modification des motifs de ce jugement. En désespoir de cause, le Québec pourrait songer à chercher à se faire reconnaître a posteriori la qualité d’intervenant dans l’affaire Jordan, en espérant que la Cour s’autorise du paragraphe 6(1) pour l’exempter du délai prévu pour ce faire à l’article 56, aux termes duquel « (l)a requête en intervention est présentée (…,) dans le cas d’un appel, dans les quatre semaines suivant le dépôt du mémoire de l’appelant (…) ». La Cour, ou toute personne autorisée par le paragraphe 6(1), devrait selon moi rejeter une telle demande. Si le Québec avait une contribution à apporter au débat suscité par l’affaire Jordan, il lui eût fallu le faire utilement, lorsque cela en était le temps.

La mobilisation du pouvoir inhérent de la Cour

Depuis que le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême a confirmé la constitutionnalisation, sur la base de la procédure de modification constitutionnelle, de sa compétence, il fait moins de doute que jamais que, n’étant plus tout à fait une cour de compétence d’attribution, la Cour suprême du Canada dispose depuis le 17 avril 1982 (date d’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982) du pouvoir discrétionnaire inhérent d’entendre des recours et d’accorder les réparations qu’elle tient pour nécessaires. Ce pouvoir existe aussi en faveur de ces cours de compétence de principe et de contrôle que sont les cours supérieures, qui elles aussi jouissent d’une relative protection constitutionnelle en vertu des articles 96 à 100 de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir notamment l’arrêt Trial Lawyers Association of British Columbia). Mais, dans une certaine mesure, la loi peut limiter ce pouvoir, par exemple en attribuant validement compétence exclusive sur le litige à un autre tribunal, ce qui ne lui est pas toujours possible (voir notamment l’arrêt Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc.). Concernant les autres tribunaux judiciaires, leur pouvoir résiduel est limité à ce qui est l’accessoire nécessaire de leurs attributions, de sorte qu’ils ne peuvent, par exemple, rendre d’ordonnances physiquement contraignantes, telle une injonction, ou punir pour outrage ex facie sans y être explicitement habilités (voir notamment l’arrêt R. c. Cunningham).

Dans une affaire ontarienne, Hamilton Health Sciences Corp. v. D.H., un juge de la cour provinciale, à la demande des parties, a accepté de modifier ses motifs (au sujet de cette affaire de revendication d’un droit ancestral à la médecine traditionnelle autochtone, voir l’essai de maîtrise d’Alexandra Foucher, que j’ai dirigé). Or cela ne lui était selon lui possible que parce qu’il était d’avis que, son jugement s’étant limité à rejeter une demande, il n’était pas functus officio,  c’est-à-dire que sa compétence sur le litige n’était pas épuisée. À mon sens, cela n’avait rien d’évident, car, normalement, un jugement sur le fond vide le juge qui l’a rendu de sa compétence sur le litige. De toute façon, aux fins qui nous occupent, il faut se rappeler que dans l’arrêt Jordan la Cour suprême a positivement annulé des déclarations de culpabilité et arrêté des procédures. Elle est donc en principe functus officio, sous réserve, selon moi, des seules exceptions admises par les Règles dont elle s’est elle-même dotées. En effet, même si son pouvoir inhérent est largement supérieur, formellement aussi bien que matériellement, à celui d’une cour provinciale, il paraît improbable que la Cour suprême du Canada l’exerce de manière contraire aux Règles qu’elle s’est elle-même données.

***
Dans un prochain billet, j’entends démontrer que, dans le but de se dérober à l’interprétation donnée par la Cour suprême dans l’arrêt Jordan au droit constitutionnel de l’accusé d’être jugé dans un délai raisonnable, le Québec ne peut pas se prévaloir de l’article 33 de la Charte constitutionnelle. En effet, cette disposition de la loi suprême ne permet à aucun législateur, provincial ou fédéral, de suspendre la répartition fédérative des compétences. Cela me sera l’occasion d’apporter certaines précisions au sujet de la théorie jurisprudentielle, si mal comprise, du « double aspect », et de rappeler que, en vertu du droit canadien relatif à cette répartition fédérative des compétences – et non en vertu de l’article 33 de la Charte – seul le législateur fédéral peut, en cas d’urgence – dont les motifs raisonnables d’y croire se présument – la suspendre temporairement.

Privilège parlementaire: une jurisprudence à récrire

Dans l’excellent article qu’il faisait paraître en 2014, Marc-André Roy s’inquiétait des « lacunes dans la définition et la compréhension du privilège parlementaire au Canada [, qui] peuvent se révéler problématiques et même dangereuses pour le maintien de la primauté du droit, surtout lorsque ce type de privilège entre en conflit avec les droits et libertés garantis par la Charte » (p. 493). Au terme de son étude, il en venait à la conclusion que « [l]’évolution du privilège parlementaire au Canada ne pourra[it] se faire de manière cohérente sans que les tribunaux s’efforcent de mieux saisir cette notion […] et son importance pour le parlementarisme […] » (p. 528).

Je partage généralement cette double critique (internaliste) d’incohérence et (externaliste) de mécompréhension des enjeux, à laquelle je veux ici ajouter. Au vu de l’impératif plus formel de cohérence, certaines ambiguïtés de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada relative au privilège parlementaire semblent avoir échappé à la critique doctrinale. Concernant l’exigence plus matérielle d’adéquation de l’interprétation de l’institution du privilège parlementaire avec sa fonction et son contexte actuel d’application et de reconstruction équilibrée et non contre-intuivement injuste de l’ensemble de notre droit constitutionnel, s’il est vrai qu’au Canada la critique du privilège parlementaire tend à se résumer à la sauvegarde des droits et libertés et la mobilisation d’une idée générale de l’État de droit, en revanche le constitutionnalisme global se veut aussi sensible aux menaces que pose une conception du privilège parlementaire inadaptée aux nombreuses transformations qu’ont connues l’État de droit moderne et le parlementarisme depuis l’époque où se jouaient des scènes telles que celle qui est représentée dans le célèbre tableau de John Singleton Copley. L’une de ces menaces est le détournement du privilège parlementaire par la majorité parlementaire afin d’opprimer la minorité.

Origines métropolitaines

Dans la tradition de droit public dont le Canada a hérité, le privilège parlementaire est cet ensemble d’immunités – limitées à l’exercice des fonctions parlementaires – et de pouvoirs – dont ceux d’assurer l’ordre des débats et la discipline parlementaire, de prévoir le décorum, de punir pour outrage et de convoquer des témoins – qu’ensemble la common law et la loi anglaise – dont le Bill of Rights de 1689, les modifications  de celui-ci et son interprétation  ainsi que les lois relatives au parlement – ont progressivement reconnu aux parlementaires à titre individuel ou réunis en chambre. Son exercice se traduit notamment par l’adoption d’un règlement par la chambre parlementaire dont son président est chargé de l’application.

Alors que l’idée eut dû s’imposer en vertu de celle de primauté du droit, il a fallu attendre Gilbert Campion, sous les soins duquel fut publiée en 1946 la 14e édition du célèbre traité d’Erskine May sur le droit parlementaire, pour que soit bien compris le fait que le privilège parlementaire n’existe pas en dehors du droit mais au sein et en vertu de celui-ci, sous la forme d’un ensemble de pouvoirs, immunités et inviolabilités dérogatoires au droit commun, mais dont l’exercice allégué est évidemment susceptible de contrôle judiciaire (p. 170-175 de la 14e éd.). Que les chambres parlementaires puissent abuser de leur privilège était pourtant connu au moins depuis l’affaire Stockdale v. Hansard de 1839 (112 E.R. 1112), où le Queen’s Bench anglais en avait retracé l’histoire d’un siècle. La jurisprudence canadienne reconnaît aussi que le « privilège parlementaire ne crée pas un hiatus dans le droit public général du Canada; il en est plutôt une composante importante » (arrêt Vaid de 2005, par. 29).

L’institution du privilège parlementaire que le droit canadien a hérité du Royaume-Uni s’est donc d’abord développée, dans la métropole, dans un cadre étranger à la notion de loi suprême et de droit supralégislatif. Elle a historiquement servi à protéger les parlementaires du monarque à une époque antérieure à la convention du gouvernement responsable – qui ne s’est nouée pour établir le régime parlementaire que peu après 1832 (WS Holdsworth, “The Conventions of the Eighteenth Century Constitution” (1932). 17:2 Iowa L Rev 161) – et où les tribunaux n’étaient pas aussi indépendants de l’exécutif qu’ils ne le sont aujourd’hui. Le privilège parlementaire a donc été historiquement subordonné à la loi, qui pouvait le modifier et en déterminer l’étendue, et la question que son exercice puisse se dérober au contrôle de la loi suprême ne pouvait pas se poser. Dans de nombreux pays d’ailleurs, la cour constitutionnelle contrôle la loi organique et le règlement intérieur des assemblées parlementaires. Le privilège parlementaire y est donc assujetti, non seulement à la loi ordinaire, mais à la loi suprême.

Transplantation coloniale par le législateur impérial

Il n’est donc pas surprenant que, pour le Canada, l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867une loi constitutionnelle d’origine impériale, attribue au Parlement fédéral la compétence de définir les « privilèges, immunités et pouvoirs que posséderont et exerceront le Sénat et la Chambre des Communes et les membres de ces corps respectifs », sous réserve de ce « qu’aucune loi du Parlement du Canada définissant tels privilèges, immunités et pouvoirs ne donnera aucuns privilèges, immunités ou pouvoirs excédant ceux qui, lors de la passation [d’une telle loi], sont possédés et exercés par la Chambre des Communes du Parlement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande et par les membres de cette Chambre ». J’ai dû en corriger ici le libellé, car une erreur s’est manifestement glissée dans la version (non officielle) française, qui se lit plutôt « de la présente loi ». En effet, c’était l’objet même de la modification, en 1875 par loi impériale, la Loi de 1875 sur le Parlement du Canada (38-39 Victoria, ch. 38), référencée (no 7) à l’annexe de la Loi constitutionnelle de 1982 d’ailleurs, que de déplacer le point de comparaison-plafond depuis la date d’adoption de la Loi constitutionnelle de 1867 vers celle de la loi fédérale relative au privilège des chambres du parlement central. C’est cette modification qui a permis au législateur fédéral canadien d’attribuer aux chambres parlementaires fédérales le pouvoir de recevoir des déclarations assermentées, ce qui en même temps rendait possible la sanction judiciaire du parjure, qui échappe à l’immunité parlementaire prévue au « privilège ». Cette disposition de la loi impériale est mise en œuvre par l’article 4 de la Loi sur le Parlement du Canada, qui dispose que les « privilèges, immunités et pouvoirs du Sénat et de la Chambre des communes, ainsi que de leurs membres, sont […] a) d’une part, ceux que possédaient, à l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1867, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni ainsi que ses membres, dans la mesure de leur compatibilité avec cette loi; b) d’autre part, ceux que définissent les lois du Parlement du Canada, sous réserve qu’ils n’excèdent pas ceux que possédaient, à l’adoption de ces lois, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni et ses membres ».

On ne trouve pas de dispositions équivalentes relativement aux chambres des législatures provinciales. Or ces législatures étaient, dès 1867 – à la différence du législateur fédéral qui n’en a obtenu un quasi équivalent qu’en 1949 (British North America (No. 2) Act, 1949, 13 Geo. VI, c. 81 (R.-U.); voir Renvoi : Compétence du Parlement relativement à la Chambre haute de 1980) –, titulaires d’une compétence générale de modifier « la constitution de la province », si bien qu’en 1896, dans l’affaire Fielding v. Thomas ([1896] AC 600 (P.C.)), le Conseil privé britannique leur reconnut celle d’accorder à leurs chambres respectives un privilège parlementaire équivalent à celui prévu par le droit britannique, et ajouta que cette compétence provinciale était l’héritière de la compétence constitutionnelle des législatures coloniales prévue à l’article 5 du Colonial Laws Validity Act de 1865, selon lequel toute législature coloniale était réputée avoir toujours été compétente pour « modifier sa constitution ».

Il ressort de ce qui précède que, en vertu de la loi suprême et de la jurisprudence du Conseil privé, en droit canadien le privilège parlementaire devait être prévu dans, et assujetti à, la loi (fédérale ou provinciale, suivant les cas), jusqu’à concurrence de ce que prévoit le droit britannique. La Cour suprême, dans une jurisprudence alambiquée, en décidera autrement.

Relevons que ni la loi ni la jurisprudence ne reconnaissent de privilège du genre à d’autres assemblées, dont les conseils de ville ou municipaux (Prud’homme c. Prud’homme; Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), par. 142).

Incohérences de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada

L’arrêt New Brunswick Broadcasting de 1993, où était invoqué le privilège parlementaire de l’Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse, a vu la Cour suprême hisser le privilège parlementaire, non pas prévu dans la loi, mais « inhérent » aux, ou « nécessaire au bon fonctionnement » des, chambres parlementaires provinciales, au rang de principe non écrit de notre droit constitutionnel rigide, c’est-à-dire de niveau supralégislatif, de manière à ce que son exercice ne puisse, notamment, faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés, étant admis dans notre droit que, à l’exception de la procédure de modification constitutionnelle, une partie de la constitution juridique formelle, rigide ou supralégislative ne peut en invalider une autre.

Dans l’affaire Harvey c. Nouveau-Brunswick de 1996, où il signait des motifs concordants, le juge en chef Lamer écrivait ce qui suit : « Dans l’arrêt New Brunswick Broadcasting, notre Cour à la majorité était d’avis que la Charte ne s’appliquait pas à l’exercice du privilège inhérent d’exclure des étrangers que possèdent les députés de l’Assemblée législative, du fait que ce privilège jouissait d’un statut constitutionnel en tant que partie intégrante de la Constitution du Canada. J’ai souscrit au résultat, mais pour une raison très différente (par. 2, j. en chef Lamer, motifs concordants). » Dans le renvoi de 1997 sur la rémunération des juges, où cette fois il rédigeait des motifs majoritaires, ce même juge en chef se disait, en obiter dictum, « continue[r] de douter que les privilèges des assemblées provinciales fassent partie de la Constitution » (par. 92). Il est assez exceptionnel de voir un juge de la Cour suprême ainsi manifester son désaccord avec l’opinion majoritaire de ses collègues au-delà du jugement dans lequel celle-ci s’est exprimée, surtout si l’opinion en question participait de la ratio decidendi. Il faut dire cependant que, outre ceux du juge en chef Lamer, les motifs minoritaires, sur cette question, de l’arrêt New Brunswick Broadcasting continuent de convaincre nombre de juristes. Je pense ici à l’extrait suivant des motifs du juge Sopinka : « Le problème que suscite l’approche adoptée par ma collègue le juge McLachlin tient à ce que, pour soustraire certains privilèges à un examen fondé sur la Charte, elle conclut d’abord qu’ils font partie de la Constitution du Canada. La raison en est qu’ils sont visés par le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867. Je trouverais curieux que les rédacteurs de la Loi constitutionnelle de 1867 aient eu l’intention de consacrer certains privilèges au moyen d’une mention générale dans le préambule mais pas la constitution dans son ensemble qui est expressément maintenue en vigueur par l’art. 88 de cette loi constitutionnelle. En conséquence, contrairement à ce que dit l’arrêt Fielding c. Thomas, on pourrait soutenir que ces privilèges ne sont pas assujettis aux lois de la province et ne pourraient être modifiés que par modification de la Constitution du Canada en vertu de l’art. 43, ou encore de l’art. 38, de la Loi constitutionnelle de 1982. À part ces privilèges, l’ensemble de la constitution de la province demeurerait assujettie [sic] aux lois de la province. Il me semble que la perspective de la perte de tout contrôle législatif sur ses droits et privilèges serait un prix bien cher à payer par l’appelant pour les soustraire à l’application de la Charte. Pour produire un tel effet, on s’attendrait à plus que la simple mention générale, dans un préambule, d’une « constitution semblable dans [le] principe ». »

Dans l’affaire Vaid de 2005, où la question était de savoir si la gestion de son personnel par le parlement fédéral relevait du privilège parlementaire de manière à échapper à la loi, formellement ordinaire, fédérale sur les droits de la personne, en l’occurrence la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Cour suprême a vu l’occasion de préciser les contours du privilège parlementaire en tant que principe sous-jacent à notre loi suprême plutôt que de se contenter d’examiner cette question à la lumière de ce que prévoyaient les dispositions législatives fédérales pertinentes, confirmant ainsi que le principe de l’arrêt New Brunswick Broadcasting s’appliquait, avec quelques adaptations, aux chambres parlementaires fédérales.

Contrairement à l’avis du Conseil privé de 1896 dans Fielding v Thomas (référencé plus haut) qui ne la limitait qu’à ce que prévoit le droit britannique au moment de son exercice, le juge Binnie, dans des motifs unanimes, sans distinguer entre l’immunité à l’égard de la loi suprême et l’immunité à l’égard de la loi ordinaire, assujettit en outre la compétence des législatures provinciales relative au privilège parlementaire au respect d’une exigence de nécessité (par. 37, in fine). Autrement dit, la loi provinciale peut reconnaître un privilège parlementaire si celui-ci est nécessaire en plus d’être reconnu par le droit britannique.

Concernant la compétence fédérale, prévue à l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867, relative au privilège du parlement du Canada, le juge Binnie, sans davantage distinguer entre l’immunité relative à la loi ordinaire et celle relative à la loi suprême, plutôt que de la réduire, au contraire l’étend au-delà de la limite, pourtant bien indiquée, de ce que prévoit le droit britannique au moment où cette compétence est exercée (par. 38). En d’autres termes, la loi fédérale peut reconnaître un privilège, soit prévu par le droit britannique, soit nécessaire, l’alternative se substituant à l’exigence cumulative. En plus de pouvoir justifier que la loi fédérale accorde positivement un privilège plus grand que ne le prévoit le droit britannique, le critère de « nécessité » pourra aussi, à défaut pour la loi canadienne de prévoir spécialement un privilège et dans la mesure où l’alinéa 4a) de la Loi sur le Parlement du Canada renvoie au privilège qu’avaient la Chambre des communes britannique et ses membres en 1867, autoriser le juge à conclure à son existence même s’il n’est pas « péremptoirement établi » par la loi britannique, la jurisprudence britannique ou la jurisprudence canadienne (par. 39). Échappe sans doute au cadre d’analyse du juge Binnie l’éventualité où le droit britannique établirait « péremptoirement » que, au moment de l’adoption de la Loi sur le Parlement du Canada par exemple, voire de tout temps, un pouvoir ou une immunité allégués ne faisaient pas ou n’ont jamais fait partie du privilège parlementaire. La thèse de la « nécessité » d’un tel privilège serait alors des plus improbables, voire d’un dangereux provincialisme, volontairement aveugle à la raison juridique et au patrimoine constitutionnel mondiaux.

Outre qu’elle a réduit la compétence législative provinciale d’une part et élargi la compétence fédérale de l’autre, dans l’un et l’autre cas du privilège parlementaire provincial ou fédéral, on remarque que la Cour suprême a réussi à contourner, au moyen du critère de « nécessité », l’exigence de la loi suprême, qui était de prévoir le privilège parlementaire dans la loi ordinaire – même s’il est à se demander s’il n’a pas échappé au juge Binnie que, concernant le privilège des chambres fédérales, l’abrogation de l’alinéa 4a) de la Loi sur le Parlement du Canada priverait une partie de son approche « nécessitariste » de son assise. Qui plus est, en en faisant un principe constitutionnel non écrit de niveau supralégislatif, la Cour suprême paraît disposée à priver les législateurs fédéral et provinciaux de la compétence de réduire la portée du privilège en deçà de ce dont on l’aura convaincue de la nécessité, ce qui a de quoi inquiéter et qui va à contre-courant de la tendance mondiale, qui est à la réduction du privilège parlementaire, question sur laquelle nous reviendrons. En somme, le privilège d’une chambre parlementaire correspondra toujours à ce que la jurisprudence tiendra pour nécessaire, à l’exception du privilège prévu par la loi fédérale en faveur de la Chambre des communes ou du Sénat et qui, sans se révéler nécessaire, ne va pas au delà de ce que prévoyait le droit britannique en faveur de la Chambre des communes au moment où la loi fédérale a été adoptée.

Une menace imprécise pour les droits fondamentaux

Dans l’arrêt Vaid toujours, le juge Binnie définit ce qui satisfait au critère de nécessité comme « la sphère d’activité [… qui est] si étroitement et directement liée à l’exercice, par l’assemblée ou son membre, de leurs fonctions d’assemblée législative et délibérante, y compris leur tâche de demander des comptes au gouvernement, qu’une intervention externe saperait l’autonomie dont l’assemblée ou son membre ont besoin pour accomplir leur travail dignement et efficacement » (par. 46). Dans l’arrêt New Brunswick Broadcasting, le juge Cory, dissident, s’était inquiété de la menace suivante : « Par exemple, douterions‑nous de l’application de la Charte si, dans l’exercice de sa compétence en matière de punition d’un outrage commis par un de ses membres, l’assemblée législative devait condamner cette personne à l’emprisonnement à vie sans que celle‑ci soit admissible à une libération conditionnelle ? Il est certain qu’une telle mesure sortirait du champ d’application constitutionnel du privilège parlementaire et que les dispositions de l’art. 12 de la Charte s’appliquant aux peines cruelles et inusitées entreraient en jeu« . L’arrêt Vaid se veut donc rassurant, en indiquant que « [l]es tribunaux peuvent examiner de plus près les affaires dans lesquelles la revendication d’un privilège a des répercussions sur des personnes qui ne sont pas membres de l’assemblée législative en cause, que celles qui portent sur des questions purement internes« (par. 29.12). Au reste, certains experts sont d’avis que les organes parlementaires seront assujettis à la Charte dans l’exercice de leur compétence pénale (J.P.J. Maingot, Le privilège parlementaire au Canada, 2e éd., Montréal, Presses universitaires McGill‑Queen’s, 1997, p. 217 et 219). Cela dit, l’état du droit sur cette question est trop imprécis pour écarter la menace.

Une tendance mondiale fondée en raison dont il est urgent de tenir compte

Le bon usage d’une exigence de « nécessité » consiste à lui faire contribuer au rétrécissement, non pas à l’étendue, du privilège parlementaire considéré à l’échelle des standards mondiaux. Au-delà d’une diversité certaine mais plus superficielle d’un pays à l’autre, la tendance lourde, au sein du Commonwealth, est au rétrécissement du privilège parlementaire, et ce, par l’application d’un critère de « nécessité » devant permettre son adaptation à la situation actuelle des chambres parlementaires au sein des démocraties modernes fondées sur l’État de droit et les droit fondamentaux (Yvonne Tew, « No longer a privileged few: expense claims, prosecution and parliamentary privilege », (2011) 70(2) Cambridge Law Journal 282; Charles Robert et Dara Lithwick, « Renewal and Restoration: Contemporary trends in the Evolution of Parliamentary Privilege », The Table, 2014, p. 24-43, à la page 34).

La Commission de Venise, se fondant notamment sur les règles et pratiques du Parlement européen et de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, les travaux de l’Union interparlementaire (UIP), ceux de l’Association des secrétaires généraux des parlements (ASGP) et ceux de plusieurs parlements nationaux, a récemment entrepris de dégager certains standards relatifs à l’immunité parlementaire (Rapport sur l’étendue et la levée des immunités parlementaires).

Relevant qu’un « nombre croissant de travaux universitaires ont […] été consacrés ces dernières années à l’immunité parlementaire », la Commission de Venise précise que « [c]ertains défendent le principe de l’immunité, mais la plupart se montrent critiques, se faisant l’écho d’une tendance croissante à la remise en question de la nécessité de l’immunité parlementaire dans une démocratie moderne » (par. 50). Elle s’explique aisément une telle tendance, en somme, par le fait que:

[L]’immunité parlementaire issue de la tradition constitutionnelle européenne qui se dessine à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe siècle s’est répandue presque partout dans le reste du monde, et domine toujours. Cependant, les règles de l’immunité ont été formulées dans un contexte historique et politique très différent du nôtre. Beaucoup de choses ont changé depuis sur le plan institutionnel et démocratique, surtout dans les systèmes parlementaires, et cette évolution n’a pas épargné les règles de l’immunité; il est important aujourd’hui d’en tenir compte dans l’évaluation de leur place et de leur fonction dans monde d’aujourd’hui. L’un de ces grands changements a été la modernisation de la démocratie, qui a pour effet que la menace de pressions indues de l’exécutif sur le parlement a pratiquement disparu dans bien des pays. La montée en influence des partis politiques a aussi, au moins dans les systèmes parlementaires, multiplié les liens entre le gouvernement et les parlementaires du parti au pouvoir. C’est alors l’opposition (le plus souvent minoritaire), plutôt que le parlement lui-même, que menacent les pressions indues de l’exécutif, et qui pourrait avoir besoin d’une protection spéciale. De nos jours, l’immunité parlementaire fournit donc surtout une garantie aux forces minoritaires (par. 23-24, la Commission renvoyant ici à son rapport de 2010 sur Le rôle de l’opposition au sein d’un parlement démocratique).

« Autre nouveauté notable »,  d’indiquer la Commission de Venise : « l’indépendance et l’autonomie de la justice, qui font que l’exécutif a bien moins qu’il y a deux siècles la possibilité d’abuser des tribunaux contre ses adversaires politiques au parlement dans la plupart des pays démocratiques d’aujourd’hui, ce qui diminue la nécessité d’un régime spécial d’immunité parlementaire«  (par. 25). En effet, dans les systèmes parlementaires modernes où les partis politiques sont fortement disciplinés – avec une acuité particulière dans ceux où le système électoral favorise le bipartisme – et où l’indépendance de la magistrature est plus fortement protégée, la menace venant du gouvernement à l’encontre du parlement et de ses minorités tend à s’exercer non pas par le truchement des tribunaux autant que par une instrumentalisation du droit parlementaire.

Toujours dans son rapport de 2014, la Commission de Venise rappelle que, avec le privilège parlementaire, « [i]l ne s’agit pas de privilégier personnellement et individuellement les parlementaires, mais de garantir le fonctionnement démocratique d’une assemblée législative » (par. 22). Ce rappel s’impose par le « paradoxe de l’immunité parlementaire, qui peut servir à la consolider la démocratie comme à la saper » (par. 29). Car, comme elle l’affirmait plus tôt dans son rapport, la Commission de Venise est d’avis que l’immunité parlementaire doit permettre aux parlementaires de s’acquitter de leur charge « sans crainte de harcèlement ou d’accusations indues de l’exécutif, des tribunaux ou de leurs adversaires politiques » (par. 7).

Parmi les « principes juridiques et démocratiques fondamentaux », la Commission de Venise en mobilise notamment deux qui font également partie des « principes non écrits » du droit constitutionnel canadien et qui militent en faveur d’une interprétation restrictive du privilège parlementaire : le principe même de la démocratie représentative et celui de l’État de droit. Le premier doit offrir une protection « particulièrement utile à l’opposition parlementaire et aux minorités politiques » (par. 36).

En revanche, la Commission de Venise précise que « [l]es mesures disciplinaires internes sortent du cadre de la présente étude, qui ne les aborde pas, bien qu’il soit évidemment utile d’en tenir compte dans l’évaluation de la liberté d’expression des parlementaires dans la pratique » (par. 56). Elle ajoute que la « combinaison d’un large régime d’irresponsabilité et de règles intérieures strictes peut toutefois susciter des tensions, et donner une impression trompeuse du degré de liberté réelle dont jouissent les parlementaires » (note 19).

Il ressort de ce qui précède que, au-delà d’une tendance mondiale certaine au rétrécissement par actualisation du privilège parlementaire, il faille s’attendre à une évolution du travail standardisant vers la question de la démocratie interne des chambres parlementaires. Cela s’impose par la prise de conscience de la menace que représente l’abus du pouvoir qu’ont les chambres de discipliner leurs membres. À ma connaissance, aucun principe général du droit constitutionnel moderne n’est susceptible de fonder une objection à ce que le législateur, ordinaire ou constitutionnel, intervienne de manière à assurer un contrôle formel (c’est-à-dire procédural) de la démocratie interne des chambres parlementaires et que ce contrôle comprenne celui, tout aussi formel, de légalité ou constitutionnalité par les tribunaux judiciaires ou constitutionnels. À l’inverse, ces principes laissent présager que de telles interventions pourront représenter des standards.

Pour conclure, j’aimerais rappeler que, cette tendance actuelle et ses raisons d’être, il y a longtemps qu’un grand esprit les avait comprises et convoquées. Il s’agit de Hans Kelsen, et la preuve s’en trouve dans un livre qu’il a fait paraître en 1929.

 

 

 

Projet de loi sur la neutralité religieuse de l’État: quelques observations sur le mémoire de la Commission des droits de la personne

À en croire un article du Devoir, la Commission des droits de la personne et de la jeunesse du Québec aurait, devant la Commission des institutions mardi dernier, « réduit en pièces » le projet de Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements religieux dans certains organismes, soit le projet de loi no 62 de la présente session de l’Assemblée nationale.

Dans ce mémoire, la Commission fait de nombreuses remarques avec lesquelles je suis en accord. Il s’agit par exemple de sa recommandation no 1 d’inscrire à la proposition de loi un renvoi à la « primauté » de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. La Commission relève aussi un certain nombre de dispositions du PL 62 faisant double emploi avec la Charte québécoise et sa jurisprudence ou susceptibles de générer l’ambiguïté. En revanche, la Commission semble soutenir trop faiblement certaines thèses, en droit positif notamment, mais pas exclusivement.

Mes critiques porteront sur les trois points suivants: (1) la thèse selon laquelle les deux premiers alinéas de l’article 9, relatif aux « services à visage découvert », seraient discriminatoires; (2) la thèse selon laquelle cette discrimination ne saurait être justifiée en vertu de l’article 9.1 de la Charte québécoise; (3) l’interprétation critique des dispositions interprétatives de l’article 13.

Le caractère discriminatoire des services publics à visage découvert

Relativement à l’article 9, la Commission « s’interroge quant à la distinction qu’introduit le projet de loi en traitant des obligations relatives à l’exercice de fonctions et la réception de services [publics] à visage découvert et des règles d’accommodement qui s’appliquent à cet égard dans le cadre d’une section particulière ». Sur ce point justement, à la différence de la Commission, on pourrait au contraire vouloir insister sur l’intérêt de la distinction, en se montrant nettement plus sévère, a priori, à l’égard de l’interdiction visant la réception de services publics par les administrés qu’à celle visant la prestation de tels services par les fonctionnaires des organismes désignés par le projet de loi (article 2). D’autre part, prônant plutôt une approche au cas par cas, la Commission tient pour discriminatoire une interdiction systématique de donner ou de recevoir des services publics à visage découvert, et ce, d’une manière qu’elle qualifie d’indirecte. Bien que la Commission se préoccupe des personnes « visées » par le projet, sa thèse avouée est bien celle de la discrimination par les effets plutôt que par l’objet. Son lecteur reste néanmoins avec une légère impression de « procès d’intention » qui, ici, pourrait correspondre à un amalgame discutable avec l’ancien projet de loi no 60, celui de « Charte des valeurs ». La Commission écrit que:

« En 2010, dans le cadre de ses commentaires sur le Projet de loi n° 94 […], [elle]  avait « exprimé son malaise face à un projet de loi qui vise, de façon indirecte […] un groupe particulier de personnes qui pour des motifs religieux ont le visage couvert, à savoir les femmes musulmanes portant le niqab ». […] Après avoir étudié de nouveau la question dans le cadre de l’étude du Projet de loi n° 60 présenté en 2013, la Commission en est venue à la même conclusion. […] Or, après analyse du Projet de loi n° 62, force est de constater que l’état actuel du droit en la matière nous mène aux mêmes constats. »

Par contre, si, comme le suggère l’expression « viser de façon indirecte », il est ici authentiquement question des seuls effets à prévoir, force est de constater que les femmes musulmanes seraient tout particulièrement touchées. La jurisprudence relative au droit à l’égalité « dans la reconnaissance et l’exercice des droits » que garantit l’article 10 de la Charte québécoise autoriserait ainsi éventuellement à conclure à discrimination. Mais justement, pour ma part je militerais plutôt en faveur d’un arrimage de cette jurisprudence avec un arrêt plus récent relatif au droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il s’agit de l’arrêt  Taypotat, qui insiste enfin sur l’exigence de démontrer l’arbitraire de la différence de traitement en cause afin de prouver la discrimination.

Le caractère injustifié de la discrimination

Dans sa vérification du caractère justifié ou non de l’article 9 proposé,  la Commission se fonde largement sur l’arrêt R. c. N.S. Lorsqu’il est question d’une restriction qui est apportée par une règle de droit, l’article 9.1 de la Charte québécoise reçoit des tribunaux (en vertu de l’arrêt Ford) le même contenu que le « test de l’arrêt Oakes » (quelque peu remanié depuis que cet arrêt a été rendu) relatif à l’article premier de la Charte canadienne. Toutefois, la Cour suprême du Canada a déjà eu l’occasion d’indiquer que ce test ne s’appliquait pas exactement de la même manière dès lors qu’il s’agit de vérifier la justification d’une restriction qui n’est pas apportée par une « règle de droit » au sens de l’article premier. Cela a été dit dans l’affaire des Huttérites, où la juge en chef, qui signait des motifs majoritaires, a précisé que, « quand la validité d’une mesure législative d’application générale est en jeu », l’exigence de porter le moins possible atteinte aux droits ne coïncidait pas avec une obligation d’accommodement raisonnable. Les exigences de justification varient aussi lorsque c’est, non pas, techniquement, la Charte canadienne elle-même qui trouve application, mais le cadre d’analyse de l’arrêt Doré. C’est encore le cas dans une autre situation où la charte canadienne ne trouve pas application directe, mais seulement, de manière moins contraignante, ses « valeurs », par exemple à certaines des décisions des tribunaux. Or, dans R. c. N.S. justement, l’article premier de la Charte canadienne et le test qui y est relatif ne trouvaient pas application directe, mais un test particulier, adapté à la situation. Une logique d’accommodement a donc pu s’appliquer dans cette affaire dont il n’est pas évident qu’elle doit présider, comme elle le fait ici, dans le mémoire de la Commission, à la détermination du caractère minimal ou non d’une restriction qui serait apportée par une disposition législative.

Avant de conclure au caractère non justifié de la discrimination dont serait porteur l’article 9 du PL 62, la Commission n’a pas seulement concédé la présence d’un lien rationnel entre la mesure dont il est porteur et un objectif légitime. Elle a aussi, dans un premier moment, suggéré que l’objectif ici en cause était illégitime. C’est donc de manière subsidiaire que la Commission conclut à une restriction non minimale. Rappelons au passage qu’il est très rare que les tribunaux nient la légitimité de l’objectif poursuivi par la règle de droit, l’exemple canonique étant l’objectif qui consiste à restreindre un droit, faisant ainsi de la restriction une fin plutôt qu’un moyen. Si la Commission conclut à l’illégitimité de l’objectif qu’elle estime être poursuivi par l’article 9 du PL 62, c’est, en se fondant sur l’arrêt R. c. N.S., en raison de l’absence de correspondance de cet objectif avec un autre droit de la personne qu’il s’agirait de protéger. De l’avis de la Commission, « la limitation à la liberté de religion qu’imposerait l’article 9 du Projet de loi n° 62 n’est pas justifiable en fonction de cette recherche d’équilibre puisqu’aucun autre droit protégé par la Charte n’est mis en cause par le port du niqab dans de telles circonstances ». Certes, selon l’arrêt Whatcott, la valorisation d’un autre droit que le droit restreint est un facteur militant en faveur de la thèse du caractère minimal de la restriction, mais la jurisprudence relative à l’article premier de la Charte canadienne n’en fait pas une condition de légitimité de l’objectif d’une loi ou disposition législative restrictive d’un droit ou d’une liberté fondamentaux.

Accessoirement, tandis qu’il arrive à la Commission de se fonder sur la jurisprudence étrangère pour appuyer ses thèses, on peut regretter qu’elle ne tienne pas toujours suffisamment compte de cette jurisprudence lorsque celle-ci pourrait militer en faveur de thèses adverses, ne serait-ce que pour y répondre. Dans le cas présent, il aurait peut-être été utile de tenir compte de certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, dont S.A.S. c. France ou, avec plus de proximité, Ebrahimian c. France.

Le caractère problématique d’une protection systématique des symboles religieux

L’article 13 du PL 62 envisage que les « mesures prévues par la présente loi ne peuvent être interprétées comme ayant un effet sur les éléments emblématiques ou toponymiques du patrimoine culturel du Québec, notamment du patrimoine culturel religieux, qui témoignent de son parcours historique ». La Commission recommande au législateur de ne pas adopter cette disposition. Je suis d’accord avec cette recommandation, mais trouve seulement les sources de son auteure quelque peu réduites. La Commission rappelle ce qu’elle a déjà consigné dans un document de réflexion de 2008 sur La Charte et la prise en compte de la religion dans l’espace public, soit que, à des conditions précises, la présence d’un symbole religieux dans une institution publique peut se révéler non problématique. Elle avait et a encore à mon sens raison de le faire. C’est aussi à bon droit que la Commission précise que « [s]’il est une chose de permettre [au cas par cas] que des institutions publiques affichent des symboles religieux, il en est une autre d’accorder [systématiquement] par voie législative une protection particulière à ceux-ci ». Je déplore seulement – et il s’agit ici d’une bien faible critique – que sur cette question les sources de la Commission se limitent pour l’essentiel aux arrêts Big M Drug Mart et Mouvement laïc québécois ainsi qu’à l’ouvrage, pourtant fort intéressant, des philosophes Jocelyn Maclure et Charles Taylor, sans prise en compte directe d’affaires étrangères telles que Town of Greece (SCOTUS) ou Lautsi c. Italie (Cour EDH), sans parler de la doctrine des comparatistes.

The New Selection Process for the Supreme Court of Canada: A Global Constitutionalism Perspective

Cross-posted from I·CONnect

Earlier this week on Monday, October 17th, Prime Minister (PM) Justin Trudeau announced the elevation of Justice Malcolm Rowe from the Supreme Court of Newfoundland and Labrador (Court of Appeal) to the Supreme Court of Canada (SCC).

Filling the vacancy left by Justice Thomas Cromwell’s retirement, this is the first nomination made under the “new selection process” (NSP) announced by the PM earlier this summer in August.

Against the backdrop of an indirect constitutionalization of the Court’s “composition” – through the constitutional amendment procedure provided for in the Constitution Act 1982 (CA 1982) as interpreted by the Court itself – including “eligibility requirements for appointment to the Supreme Court of Canada as they existed in 1982,” this new process hasn’t been made part of the Supreme Court Act (SCA), but presents itself as a mere policy. Leaving aside the question whether what doesn’t even purport to be part of the law may reveal an unconstitutional constitutional amendment, observers of Canadian constitutional law and justice must bear in mind that courts endowed with the jurisdiction to answer reference questions may give advisory opinions on that part of the Constitution that was meant to be purely political, and which is principally composed of constitutional conventions. This partly explains why, although praised by some, the new process quickly proved controversial. Its lack of guaranteeing the preservation of regional representation on the Court had lawyers from Atlantic Canada seeking a judicial declaration that it amounts to an unconstitutional constitutional amendment, thus raising a point that probably became moot with the announcement of Rowe’s appointment. The “functional bilingualism” requirement has also been questioned, and was called unfair by leading aboriginal voices.

This post isn’t about whether Justice Rowe is a good pick. It’s about taking the announcement of his appointment as an opportunity to go back to the NSP, but from a perspective different from the ones that have been debated so far: that of the Venice Commission’s global standards. This requires first situating and describing the NSP.

Legally speaking, justices of the SCC are appointed by the Governor in Council under para. 4(2) of (the partly constitutionalized) SCA. According to a constitutional convention derived from that of responsible government, this appointment is made on the advice of the PM. By means of the NSP, the PM intends to regulate his exercise of this conventional advisory power.

After formal screening by the Office of the Commissioner for Federal Judicial Affairs, applications are transferred to the “Independent Advisory Board for Supreme Court of Canada Judicial Appointments.” The Board is currently composed of seven members, including its Chairperson. Two of them are lawyers nominated by, respectively, the Canadian Bar Association and the Federation of Law Societies of Canada. One is a legal scholar nominated by the Council of Canadian Law Deans. Three others, among whom two non-lawyers and the Chair, have been nominated by the Federal Minister of Justice (MJ). Only one is a judge, in this case a retired judge. The Board, which is expected “to support the Government of Canada’s intent to achieve a Supreme Court of Canada that is gender-balanced and reflects the diversity of members of Canadian society,” consults with the Chief Justice of the Supreme Court of Canada and other key stakeholders it considers appropriate, after which it provides the PM with the “non-binding recommendation” of three to five candidates.

The Board’s shortlist then becomes the subject of a second stage of consultations, this time held by the MJ “with the Chief Justice of Canada, relevant provincial and territorial attorneys general, relevant cabinet ministers, opposition Justice Critics, as well as members of the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights, and the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs.” After this second round of consultations, the PM is provided, this time by the MJ, with more specific recommendations. Informed by the MJ’s recommendations, the PM chooses the nominee (who still needs to be formally appointed and, later, sworn in).

Once this nomination is made by PM, both the MJ and the Chair of the Board have to appear before the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights in order to “explain how the chosen nominee meets the statutory requirements and the criteria.” There is more: the nominee will also participate in a “moderated question and answer session” with members of the same committee, as well as the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs, and representatives from the two “unrecognized” (for having less than 12 seats in the Commons) opposition parties. This is where we’re at with Rowe’s nomination. The members of the House of Commons’ Committee on Justice and Human Rights have been given a week to prepare for the hearing of MJ and Chair of the Board, and the Q&A session is scheduled for October 25th, to be held at the University of Ottawa, rather than within Parliament itself.

It would seem logical that the appointment be made only after the very last stage of the NSP, the Q&A session, has taken place. What is more difficult to understand are some redundancies in the process. Consulted with twice on the same nomination, the second time on a shortlist that might not include her preferred candidates, the Chief Justice of Canada gets a very special and somewhat unclear treatment. Parliament also is turned to twice, even though the second time it is only to be explained a choice that has already been made rather than to actually inform it. Furthermore, as transparent as the process aims to be, the constitutional convention of Cabinet collective responsibility, so crucial to our Parliamentary regime, prevents us from knowing about any possible difference of opinion between MJ and PM. But my point here is rather to examine the NSP under identifiable and recognized criteria.

The Venice Commission has worked extensively on the identification of global standards regarding judicial and “constitutional” appointments, the latter category referring to the appointment of judges to constitutional courts or supreme courts having jurisdiction over constitutional matters. Now, it is worth noting that, when it comes to constitutional appointments, the Commission recognizes the legitimacy of practices that it advises against if they are applied to judicial appointments. An example of these is parliamentary participation in the selection process. The Commission distinguishes three categories of constitutional appointments systems: direct appointment, elective, and hybrid. The last is the most common overall, whereas direct appointment systems are the most prevalent among supreme courts (as opposed to constitutional courts). In its report on The Composition of Constitutional Courts, the Commission notes that the “elective system appears to be aimed at ensuring a more democratic representation. However, this system is reliant on a political agreement, which may endanger the stability of the institution if the system does not provide safeguards in case of a vacant position.” (p. 7) Canada’s NSP, by contrast, is a hybrid system apparently intended to function in a reasonably non-partisan way.

This said, it’s relevant to keep in mind that a country may well opt for greater conformity of its constitutional appointments to global standards relating to judicial appointments, either through a direct appointment system or under the direct appointment aspect of a hybrid system, especially a country with a generalist supreme court, where the very idea constitutional justice is well established, and with a strong tradition of judicial independence.

In its report on Judicial Appointments, the Venice Commission identifies the following as standing amongst the best practices regarding judicial (non-constitutional) appointments:

48. An appropriate method for guaranteeing judicial independence is the establishment of a judicial council, which should be endowed with constitutional guarantees for its composition, powers and autonomy.

49. Such a Council should have a decisive influence on the appointment and promotion of judges and disciplinary measures against them.

50. A substantial element or a majority of the members of the judicial council should be elected by the Judiciary itself. In order to provide for democratic legitimacy of the Judicial Council, other members should be elected by Parliament among persons with appropriate legal qualifications.

51. A balance needs to be struck between judicial independence and self-administration on the one side and the necessary accountability of the judiciary on the other side in order to avoid negative effects of corporatism within the judiciary. In this context, it is necessary to ensure that disciplinary procedures against judges are carried out effectively and are not marred by undue peer restraint.

Should Canada want to apply these judicial standards to its Supreme Court and fully comply with them, it would need to go through the constitutional amendment procedure. Nothing prevents Canada, however, from conforming to their spirit. In that sense, if it is to have a board advising the PM on SCC nominations, the composition of that board could more closely resemble that of the Commission’s recommended judicial councils than does the actual Board’s. The existence of a second consultation stage under the authority of the MJ could also be reconsidered, as well as parliamentary scrutiny.

The kind of solution I am suggesting corresponds the one that now governs Supreme Court appointments in the United Kingdom under the Constitutional Reform Act 2005, as amended by the Crime and Courts Act 2013.

Révision du système électoral fédéral : Trudeau peut agir « seul »

Dans la lettre ouverte qu’ils ont fait paraître dans Le Devoir du 11 février dernier, Alexandre Thibault et Patrick Taillon, respectivement étudiant et professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval, soutenaient hardiment que la révision du système électoral de la Chambre des communes promise par le parti qui forme l’actuel gouvernement fédéral ne pourrait se faire qu’au moyen d’une modification constitutionnelle formelle et véritable, qu’ils se sont gardés d’indiquer précisément, mais qui exigerait, en application de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’agrément d’un nombre variable d’assemblées législatives provinciales. Le présent billet, qui doit beaucoup à ma discussion avec Léonid Sirota même s’il n’engage que moi, répond à leurs arguments et soutient le contraire : la loi suprême, même lorsque interprétée, comme il se doit, d’une manière non littérale selon laquelle la procédure de modification constitutionnelle qu’elle prévoit ne s’applique pas qu’à la modification de dispositions en vigueur mais aussi à l’adoption de dispositions nouvelles en tant que modification d’une « architecture », et même encore en tenant compte des «principes non écrits» qui la complètent, autorise le Parlement à revoir seul le système électoral de la Chambre des communes.

À l’heure actuelle, ce système présente trois caractéristiques principales. Il est majoritaire (chaque siège correspondant à une circonscription et étant attribué au candidat qui y a obtenu la majorité des voix), uninominal (un seul siège correspondant à chaque circonscription) et à tour unique (une majorité relative suffisant, de sorte qu’il n’est pas besoin de prévoir la nécessité d’un second tour pour dégager une majorité absolue). Cela s’infère de la Loi électorale du Canada, qui dispose que , dans chaque circonscription [24(1)] « [l]e directeur du scrutin […] déclare élu le candidat qui a obtenu le plus grand nombre de votes » [313(1)].

Aucun projet précis de révision n’a encore été publié, mais seulement l’instruction générale donnée à la ministre de «présenter une proposition pour établir un comité parlementaire spécial de consultation sur la réforme électorale, notamment le bulletin de vote préférentiel, la représentation proportionnelle, le vote obligatoire et le vote en ligne». Le passage à un système purement proportionnel n’est sans doute pas la seule option envisageable, mais aussi celle de l’introduction d’une composante proportionnelle de manière à passer à un système mixte. Quant à l’expression de vote préférentiel, il est vrai que, en français, parmi toute la gamme de votes ordinaux, dont plusieurs s’appliquent au sein d’un système majoritaire, le vote de préférence n’est effectivement « possible que dans le cadre de scrutins de listes à la proportionnelle » (Rapport de la Commission de Venise). Par contre, au Canada anglais, l’expression preferential ballots me semble avoir été curieusement employée pour renvoyer à une solution de remplacement à la proportionnelle, pour lui faire désigner sans doute l’introduction du vote ordinal au sein d’un système majoritaire, ce qui peut être fait de diverses manières : latoisage, vote négatif, vote gradué, vote cumulatif, panachage, liste blanche, liste totalement libre, vote limité, vote alternatif (ce qui, techniquement, correspond à la manière de prévoir le vote éventuel au sein d’un système dont le principe directeur est majoritariste).

Dans un État de droit constitutionnel moderne, l’«existence», c’est-à-dire la validité, de toute loi doit pouvoir s’expliquer à la lumière de la loi suprême. Justement, en vertu de l’article 44 de la Loi constitutionnelle de 1982, « [s]ous réserve des articles 41 et 42 [de celle-ci], le Parlement a compétence exclusive pour modifier les dispositions de la Constitution du Canada relatives […] à la Chambre des communes », dont celles qui régissent l’élection de ses membres. Les dispositions ici pertinentes des articles 41 et 42 prévoient quant à elles qu’il faut plutôt appliquer la procédure de consentement unanime à la modification du « droit d’une province d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle est habilitée à être représentée lors de l’entrée en vigueur de la présente partie » et la procédure de modification constitutionnelle de principe, ou dite « normale », à la modification du « principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes ».

Les dispositions précisément et directement applicables n’indiquent aucunement que le législateur fédéral ne peut pas modifier seul le système électoral de la Chambre des communes. Elles prévoient justement le contraire. Une seule affaire a porté sur l’alinéa 42(1)a) de la Loi constitutionnelle de 1982, l’affaire Campbell. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique [(1988) 49 DLR (4th) 321; 25 BCLR (2d) 101, permission d’en appeler refusée par la Cour suprême] a confirmé le jugement de première instance [Campbell v Canada (AG), [1988] 2 WWR 650; 21 BCLR (2d) 130] selon lequel le principe de proportionnalité protégé par cette disposition n’était pas strict ou absolu, mais suffisamment souple ou relatif pour autoriser le législateur fédéral à prévoir plutôt une «représentation effective» des différentes provinces.

Sur un autre plan que la procédure de modification constitutionnelle et la répartition fédérative des compétences, la protection, par la loi suprême, de «droits démocratiques» pourrait elle aussi limiter l’exercice par le Parlement de sa compétence relative à la Chambre des communes. La Cour suprême du Canada [Renvoi: Circ électorales provinciales (Sask)] a jugé que le droit de vote protégé par l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés ne s’entendait pas d’un droit à l’égalité de force électorale, mais seulement d’un droit à une «représentation effective». La Cour n’a pas fait de ce droit moindre quelque chose d’opposable à l’éventuelle mise en œuvre d’une plus grande égalité de force électorale au moyen d’une carte électorale formellement ou considérablement plus égalitaire, ou par la mise en place d’un système proportionnel ou mixte. Qui plus est, des décisions de la Cour suprême [Figueroa] et de la Cour d’appel du Québec [Daoust] confirment que la Charte canadienne laisse le législateur, provincial ou fédéral, libre de choisir le système électoral.

Pas davantage que le droit constitutionnel de vote ou le principe de représentation «relativement proportionnelle et effective» des provinces à la Chambre des communes, le «principe non écrit» de protection des minorités ou l’«architecture» de la loi suprême n’empêchent le législateur fédéral de choisir seul le système électoral de cette chambre.

S’inspirant des avis de la Cour suprême sur sa loi constitutive et sur le Sénat qui, de diverses manières qui se sont plus ou moins écartées de la lettre de la loi suprême, ont reconnu à ces institutions des caractéristiques essentielles ressortissant à diverses dispositions relatives à la modification constitutionnelle formelle et véritable, MM. Thibault et Taillon, par l’entremise d’une mobilisation des principes complémentaires non écrits de fédéralisme et de protection des minorités prétendant s’éclairer d’une disposition caduque relative à la carte électorale québécoise de 1867, et en suggérant aussi que ceci pouvait représenter un principe distinct sur la base du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 où il est question d’une constitution « reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni », ont soutenu que l’actuel système électoral fédéral pouvait représenter une caractéristique essentielle de la Chambre des communes. Ils n’indiquent pas de quelles dispositions relatives à la modification constitutionnelle relèverait la révision de ce système. De celles de l’article 38 relatif à la procédure de principe? De celles de l’alinéa 42(1)a) relatif au principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes? De celles de l’article 43 relatif à la modification des « dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement »? Quoi qu’il en soit, leurs arguments, du moins tels que présentés de manière fragmentaire dans une lettre ouverte, n’ont pas à nous retenir longtemps.

Le constituant impérial de 1867 tenait certes à assurer certaines protections aux minorités linguistiques et religieuses du Canada, mais pour ce faire il a eu recours à des dispositions précises : celles mettant en place un système fédératif au sein d’une des entités fédérées duquel la minorité catholique et francophone se retrouverait majoritaire [6]; celles attribuant des compétences exclusives considérables aux provinces [92-93]; celles assurant la représentation de provinces singulières (dont le Québec) et de groupes de provinces au Sénat [22]; celles prévoyant la représentation des communautés anglophones et protestantes au sein de la délégation sénatoriale du Québec [22]; celles reconnaissant des droits linguistiques et religieux, scolaires notamment [93, 133]. Il est manifeste qu’il n’a pas voulu accorder de garantie de représentation à des minorités (que celles-ci en soient à l’échelle provinciale ou nationale) linguistiques ou religieuses au sein de la Chambre des communes.

Loin de contredire cette thèse, ce qui veut servir d’argument à MM. Thibault et Taillon la renforce. Nos auteurs s’appuient sur une disposition précise de la Loi constitutionnelle de 1867, son article 80 qui, accordant à la législature du Québec la compétence de modifier sa carte électorale, prévoyait une procédure particulière pour la modification de certaines circonscriptions qui comptaient une majorité d’électeurs anglophones et protestants. Le fait qu’aucune disposition analogue n’ait été prévue pour la carte électorale fédérale est éloquent. Il vaut d’être souligné que cet argument des Thibault et Taillon impliquerait qu’à plus forte raison cette composante de « la constitution de la province » de Québec qu’est son assemblée législative comporterait des « caractéristiques essentielles » qui empêcheraient le législateur québécois de modifier à guise son système ou sa carte électoraux. Relativement à cette dernière, l’article 40 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui la créait, prévoyait qu’elle vaudrait « [j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». De même, l’article 41, qui régissait les autres aspects du système électoral fédéral, devait trouver application «[j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». Le Parlement fédéral a donc toujours été compétent sur le système électoral de sa Chambre des communes. Avec l’entrée en vigueur de la seconde Loi constitutionnelle de 1949, cette compétence a été subsumée sous celle que lui attribuait le nouveau par. 91(1) de la Loi constitutionnelle de 1867, auquel ont succédé plusieurs dispositions, dont l’article 44, de la Loi constitutionnelle de 1982.

L’«architecture interne» ou « structure fondamentale » que, au-delà de la lettre des dispositions actuellement en vigueur, protège la procédure formelle, véritable et variable de modification constitutionnelle – par opposition à la simple attribution de compétence aux législateurs fédéral et provinciaux qui est prévue aux articles 44 et 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 – s’explique par le fait que la loi suprême « ne doit pas être considérée comme un simple ensemble de dispositions écrites isolées » [Renvoi Sénat, par. 27], de sorte que « [c]haque élément individuel de la Constitution est lié aux autres et doit être interprété en fonction de l’ensemble de sa structure » [Renvoi Sénat, par. 26; Renvoi sécession, par. 50]. Elle se compose ainsi des « prémisses qui sous-tendent le texte et [de] la façon dont les dispositions constitutionnelles sont censées interagir les unes avec les autres » [Renvoi Sénat, par. 26]. Je crois avoir démontré comment une telle interprétation ne permet aucunement de tenir le système électoral majoritaire, uninominal et à tour unique pour une caractéristique essentielle de la Chambre des communes (ou de l’assemblée législative du Québec ou d’une autre province).

Thibault et Taillon veulent renforcer leur interprétation structurelle au moyen d’une interprétation historique soutenant que « ce mode de scrutin [sic] a été voulu par les membres de la fédération et qu’il était, au moment de la création des institutions fédérales, une conséquence logique et directe de leur attachement au modèle de Westminster ». Comme nous l’avons vu, cet argument historique convoque la reconnaissance d’un principe non écrit ou milite en faveur d’une certaine interprétation des principes de fédéralisme et de protection des minorités par la mobilisation du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, où il est question d’« une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni ». Sur le fond de cette thèse historique, je renvoie mon lecteur au billet de Léonid Sirota, qui, avec l’aide du commentaire de Peter McCormick, en établit l’invraisemblance. La Loi constitutionnelle de 1867 elle-même prévoyait, à son par. 40(4), une circonscription fédérale plurinominale, le comté d’Halifax. Il ne s’agit d’ailleurs pas d’un cas isolé dans l’histoire du droit électoral canadien. Quant à celle du droit électoral britannique, elle a vu, notamment à l’époque de référence qu’est l’année 1867, l’élection d’une partie importante de la députation de la Chambre des communes au sein de circonscriptions plurinominales. Du reste, certains députés y étaient élus au sein de circonscriptions non territoriales, ces « university constituencies», qui permettaient aux diplômés de certaines universités de voter n’importe où qu’ils pussent se trouver sur le territoire couvert par la législation électorale.

Sans qu’il soit nécessaire de traiter de la question de la possibilité ou de la légitimité de la reconnaissance judiciaire d’effets juridiques aux conventions constitutionnelles, force est de constater que rien n’indique, comme l’avancent MM. Thibault et Taillon, qu’un changement de système électoral «pourrait […] transformer […] les rapports et l’équilibre des pouvoirs entre le législatif et l’exécutif, entre les forces politiques qui composent la Chambre des communes et, à terme, entre les deux chambres du Parlement». Relativement à la convention du gouvernement responsable, qui au Canada continue de fonder l’essentiel du régime politique parlementaire, qu’il suffise de rappeler que de nombreux parlementarismes s’accompagnent d’un système électoral mixte ou, comme aux Pays-Bas ou en Israël, purement proportionnel, de sorte que le choix du système électoral n’implique pas celui du régime politique. Sur la question du rapport entre les deux chambres parlementaires, le choix du système électoral d’une chambre qui est déjà élue et a toujours été prévue l’être n’est en rien susceptible d’en changer la nature ou la fonction, à la manière dont l’introduction d’élections consultatives de candidats à la charge de sénateur a été reconnue susceptible de dénaturer une chambre haute non élective au terme du Renvoi sur la réforme du Sénat.

Tant qu’il préserve le droit de chaque province «d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle [était] habilitée à être représentée» le 17 avril 1982 et que, en prévoyant par exemple la division de l’élection générale proportionnaliste de l’ensemble ou d’une partie de la députation de la Chambre des communes en treize, une pour chacun des provinces et territoires – ou onze, une pour chaque province et une pour l’ensemble des trois territoires –, le Parlement fédéral peut, agissant seul dans l’exercice de la compétence que lui attribuent les articles 44 de la Loi constitutionnelle de 1982 et 40 et 41 de la Loi constitutionnelle de 1867, réviser le système électoral de sa Chambre des communes. Cela vaut à plus forte raison pour l’introduction, au sein du système majoritaire, d’une forme ou d’une autre de vote ordinal.

« DÉ-DORÉ » SON BLASON: LE DÉNI DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA

Est-il possible que, par le « cadre d’analyse de l’arrêt Doré« , qui s’est par exemple appliqué à la disposition de l’affaire de l’École secondaire Loyola, la Cour suprême du Canada frôle le déni de justice constitutionnelle?

Est-il possible en effet que, dans des cas où la Charte canadienne des droits et libertés est plaidée et applicable, la Cour lui substitue une version, visitée par l’esprit de cette charte, du droit administratif relatif au contrôle de licéité?

Est-il possible même que, dans les cas où elle en vient à la conclusion que la restriction d’un droit constitutionnellement garanti par cette charte ne prend pas la forme exigée par son article premier pour être éventuellement tenue pour justifiée, en l’occurrence celle d’une « règle de droit », la Cour, plutôt que de conclure à son inconstitutionnalité, autorise néanmoins la justification de la restriction, et ce, en vertu d’exigences matérielles encore moins sévères?

Est-il possible qu’un tel écart par rapport à l’esprit autant que la lettre de la loi constitutionnelle s’explique par une incroyable confusion de ces questions pourtant fort différentes que sont d’une part celle de l’application de la charte et d’autre part celle de l’application de sa disposition autorisant la justification d’une restriction apportée aux droits qu’elle garantit?

Est-il possible que, à la suite de cette confusion, la substitution du droit administratif à la charte constitutionnelle soit notamment animée par un souci d’éviter d’avoir à répondre à une question qui se devait d’être simple, mais dont la jurisprudence de la Cour a perdu le contrôle?

Oui, tout cela est possible, et vrai. Sur cette toute dernière thèse, selon laquelle la Cour suprême du Canada a perdu le contrôle des conditions auxquelles la Charte canadienne des droits et libertés trouve application, j’aimerais reporter mon lecteur à l’article que j’ai fait paraître dans la dernière livraison de la Revue de droit de l’Université de Sherbrooke (« Du non-droit de l’application de la Charte canadienne des droits et libertés », (2015) 45 RDUS 157-234). Le présent billet se contentera de soutenir les autres.

L’article premier de la charte constitutionnelle canadienne prévoit notamment que les droits et libertés que celle-ci garantit « ne peuvent être restreints que par une règle de droit ». La version anglaise paraît à cet égard plus ambiguë, car il y est plus généralement question d’une restriction « prescribed by law ». Que cela soit ou non attribuable à ce choix de mots ou à la différence entre les versions anglaise et française, il n’en demeure pas moins qu’au sujet de cette exigence la jurisprudence de la Cour suprême du Canada est des plus confuses.

À en croire l’arrêt Société Radio-Canada de 2011, cette jurisprudence indique qu’une règle de droit possède les cinq qualités suivantes : (1) avoir été adoptée à la faveur d’une habilitation; (2) généralité et stabilité; (3) précision; (4) caractère normatif, c’est-à-dire impératif, et non seulement interprétatif ; (5) accessibilité, c’est-à-dire avoir fait l’objet d’une forme de publicité (par. 58-63). La même année, les motifs unanimes de la juge en chef McLachlin dans l’affaire PHS Community Services Society laissent entendre que, s’il avait été invoqué par le Procureur général, l’article premier de la Charte aurait pu s’appliquer de manière à vérifier si la restriction en cause était justifiée. Or celle-ci venait de la décision du ministre, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui attribuait la loi, de refuser une exemption, et non de la loi elle-même (par. 137). L’arrêt Multani avait, en 2006, suggéré dans le même sens qu’il n’était effectivement pas nécessaire que la mesure soit de portée générale pour constituer une règle de droit. En réalité, certains arrêts, antérieurs comme postérieurs à l’affaire Multani, militent en ce sens pour avoir statué que l’extradition d’un citoyen porte atteinte à la liberté de circulation garantie au par. 6(1) de la charte, mais peut, suivant les cas, être justifiée en vertu de l’article premier (Cotroni, Lake). Par contre, un passage, à mon avis obiter dictum, de l’arrêt Greater Vancouver Transportation Authority de 2009 était quant à lui venu suggérer qu’une « règle de droit » au sens de l’article premier de la Charte était forcément de portée générale (par. 53), et ce, à la suite d’une confusion entre la question de l’application de la Charte et celle de l’application se son article premier (par. 50). Ce même arrêt confirme du reste,  à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, qu’une règle de droit n’est pas forcément législative ou réglementaire, mais peut être une règle de common law (par. 52). L’arrêt Société Radio-Canada ajoutera qu’elle peut aussi prendre la forme d’une directive. Cela dit, la même année que celle où a été rendu l’arrêt Greater Vancouver Transportation Authority, l’arrêt Hutterian Brethren of Wilson Colony laissait quant à lui entendre qu’une règle de droit pouvait être de portée individuelle (par. 65-71). Enfin, l’arrêt Doré c. Barreau du Québec de 2012 est venu dire au contraire que seules pouvaient représenter une « règle de droit » au sens de l’article premier de la Charte une norme législative ou règlementaire (par. 37-39).

Normalement, un tel resserrement aurait dû rendre la restriction des droits plus difficile : à défaut de prendre une forme législative ou règlementaire pour prendre celle d’une règle de droit, une mesure restrictive aurait dû ne pas pouvoir être tenue pour justifiée. C’est le contraire qui s’est produit, l’arrêt Doré ayant permis la justification d’une décision administrative restrictive d’un droit, et ce, en vertu d’exigences moindres que celles de la jurisprudence relative à l’article premier de la Charte, à savoir celles d’un droit administratif éclairé par les valeurs de celle-ci.

Comment une telle erreur, en l’occurrence consignée dans des motifs unanimes de la juge Abella, a-t-elle été rendue possible? D’abord par l’existence d’un précédent où le simple contrôle de légalité du droit administratif s’est appliqué en lieu et place de la Charte à l’exercice d’un pouvoir prévu par la loi, l’affaire Chamberlain c. Surrey School District No. 36. Ensuite par les motifs concordants des juges Deschamps et Abella dans l’arrêt Multani, où il a été suggéré que le droit administratif devait s’appliquer de préférence à l’article premier de la Charte à la justification d’une décision administrative (par. 103). Or, ce qui éclate au grand jour dans la motivation, par la juge Abella, de l’arrêt Doré, c’est que ce résultat contraire à l’article premier de la Charte s’explique par la confusion de deux questions pourtant bien distinctes : celle des conditions de restriction aux droits et celle, logiquement préalable, des conditions d’application de la Charte. En effet, à l’appui de sa conclusion selon laquelle le droit administratif s’applique plutôt que l’article premier de la Charte à la justification d’une décision administrative restrictive d’un droit, la juge Abella cite des arrêts relatifs à la non-application de la Charte à la common law ou à des litiges purement privés (par. 39-41).

Cette erreur est devenue l’état du droit, ainsi que l’atteste l’arrêt École secondaire Loyola, dont les motifs concordants de la juge en chef McLachlin et du juge Moldaver vont jusqu’à en nier tout effet pratique : « L’exigence de la Charte selon laquelle les restrictions aux droits doivent être raisonnables et faire l’objet d’une justification qui puisse se démontrer peut être exprimée de différentes façons dans des contextes différents, mais l’exigence constitutionnelle fondamentale reste la même. » (par. 113)

Pourtant, lorsque la Charte est applicable, il est du devoir du tribunal compétent de l’appliquer, et, sur la question de la justification d’une restriction, il était possible à la Cour suprême de simplement s’en tenir à la conclusion qu’une « règle de droit » ou mesure « prescribed by law » est un acte de puissance publique, de portée individuelle ou collective, prévu par le droit.

Global Standards of Constitutional Law: What Knowledge? What Method?

[Publication originale : Int’l. J. Const. L blog, 12 juin 2015]

Over the past few years, I have been led to try to draw theoretical implications and conclusions (not to mention political and moral ones) from new forms of constitutional law practice such as the Venice Commission’s, a broad advisory organ of the Council of Europe.

When it was created in 1990, the Venice Commission was tasked with offering constitutional assistance to Central European nations, a mission expanded to the new republics of Eastern Europe the following year, with the fall of the USSR. While that mission remains crucial, the Commission’s work has expanded into new areas substantively as well geographically. The Venice Commission now advises not only on constitutional matters in the strict sense of the word, but also on subjects having to do with the judiciary, elections, referenda, and political parties. Among its members, an increasing number of Western and Northern Europe have resorted to its services. Originally set up by a partial agreement among 18 member states of the Council of Europe, it is, since 2002, when all of the member states joined it, governed by a broadened agreement that allows non-European states to become full members, so that its work increasingly tends to reflect a global, rather a merely European, constitutional heritage. In addition to the 47 member states of the Council of Europe, the Commission has 12 additional members (for a total of 59): Morocco, Algeria, Tunisia, Israel, Kirghizistan, Kazakhstan, South Korea, Mexico, Brazil, Chile, Peru, and the United States. Belarus has the status of an associate member; Argentina, Canada, Uruguay, Japan, and the Vatican that of observers. South Africa, the Palestinian Authority, and the European Commission have a special status.

At this stage, I am inclined to think it is time legal scholars took seriously the hypothesis that a distinctive legal “science” ― the word being used not in the modern and narrower sense of a natural, empirical or otherwise factual science, but in the older and broader sense of a specialized, established, and fruitful academic discipline that produces knowledge, here a normative one ― is not only possible, but also emerging, especially in the field of constitutional law, where a not-so-new but as yet underappreciated, if not overlooked, approach consists in identifying global standards. This claim is dual: epistemological and methodological.

Epistemology

Is it not somehow absurd that, even as the conditions of thought are such that political philosophers are increasingly finding some of their best arguments in the international and constitutional instruments, laws, and judicial decisions, in many countries legal scholars measure the “scientificity” of their scholarship by the distance that separates it from legal scholarship? Ever since legal systems were nationalized, the European ius commune made up of Roman and canon law vanished, and the social sciences consolidated, the legal science has been in search of itself.

At the risk of over-generalizing, we might say that in its current state, legal science presents the following epistemological tryptich. It is said that, beyond the letter of the law and the cases, the legal scholar, who by definition ought to possess a knowledge different from that of the legal practitioner, has three options: (1) to seek (more or less hopelessly) the true knowledge about law in any discipline, preferably an empirical one, other than law itself; (2) to resign him- or herself (more or less cynically) to adhere to a purely “political” conception of the law (such as relativism, decisionism, culturalism, existentialism, etc.); or, (3) to resolve (more or less naïvely) on going back to the natural law of the philosophers, that is, to the idea of “philosophical foundations” of the law.

The emerging legal science of constitutional law is thus made hard to acknowledge by persistent epistemological blockages, such as meta-ethical claims that, just like any other normative practice, to be a science, law would need to be reduced to facts or made dependent on basic statements of fact, or the idea that, failing that, law can be no more than an ancillary discipline to philosophy. However, these blockages can be overcome. Beyond analyzing the jurisprudence that has emerged from the expansion of constitutional justice, and taking into account the development of international and regional law, the ongoing globalization of constitutional law requires scientifically comparing the constitutional laws of individual nations.

The product of this new legal science can be considered as ius gentium, about which Waldron ― in a most brilliant book that humbly presents itself to simply be on “foreign law in American courts” but which more fundamentally aims at bringing together some aspect of universal law and the Dworkinian logic of principles that are both present in Riggs v. Palmer (at 66) ― asks the following rhetorical question: What if ius gentium “is largely unknown and unintelligible to those who pride themselves on the study of moral ideas but is studied and used by those who trained and pride themselves on an understanding of law?” (at 74) Although one understands that Waldron intends to emphasize the differences between ius gentium and philosophy, his description of the former as “a body of positive law” (at 28) is somewhat misleading. To be sure, in the same way as Dworkinian principles ― whose logic is at work here (at 66-7) ― do not cease being mainly legal merely because their ascertainment involves, among other things, moral judgment, ius gentium does not become a form of moral or political philosophy just because “[i]t may alloy itself with elements of natural law inquiry.” (at 40)

Nevertheless, Waldron’s ius gentium does not correspond either to a national system of positive law or to an international or regional positive public law. (at 29-30) Nor does it coincide with the entirety of foreign legal systems, or with all of them and supranational law together. It is rather “a sort of overlap” between these systems of positive law. (at 28) Yet this indirect overlap defines ius gentium only partially and at a diffuse substantive level. At a more formal level, ius gentium is meant to be distinct, separate, independent from these other systems whose legality, more positive, is of a different character than its own. (at 74) Waldron says that ius gentium is a body of principles none of which “has the weight of a legal rule,” or force of law or, in short, the authority of a norm of positive law. (at 208) Thus at a formal level, ius gentium differs from positive laws by its principle-based nature. It also differs from them at a territorial level, by its diffused global reach. Substantively, however, it is closer to them, being situated at their more or less abstract intersection points.

However, for Waldron, the principles of ius gentium are the subject of a legal-scientific consensus, and he regards this “consensus and [this] community” not merely as an “accumulation of authorities” but as a vast and “dense” methodological “network.” (at 105) Consequently, beyond substantive legal principles, “it is not so much empirical facts or moral insights or attractive reform proposals that jurists glean from other’s judgments or from a worldwide legal consensus [as] ways of analyzing difficult problems ― modes of specifically legal analysis which relate the elements of a problem to the basic reasons of justice and public welfare with which the law is concerned.” (at 99)

Waldron himself is somewhat struggling to situate and to define his ius gentium. But here is, in my opinion, the epistemological key to the issue. Embracing law-as-a-distinctive-and-global-discipline beyond law-as-a-situated-object, ius gentium, the principles it is made of, and, downstream of it, “legal standards” all belong to what I should like to call a “second order legal positivity.” Like legal principles, legal standards, as abstract types of best “practices” (and especially norms) of law from around the world, are thus only a source of law in a substantive, not a formal, sense. This is how legal science is possible. This is where it resides.

Methodology

For the moment, however, the new science of ius gentium is not as well established as one might like to think. Not unrelated to the epistemological background presented above, indeed partly a consequence of it, is the methodological confusion that reigns in the field of comparative constitutional law. Reference to foreign law and more systematic comparison of laws follow a variety of logics. Sometimes these logics are in competition, while at other times they are situated on different levels and could thus be combined, were it not for the fact that they are also, most often, governed by different epistemologies. Even the Waldronian model of ius gentium, epistemologically well-developed though it is, is not free from methodological ambiguities. But such methodological challenges can be met.

Indeed, the activities of the Commission for Democracy through Law, better known as the Venice Commission, though in need of methodological explanation, have prudentially yielded an impressive corpus of best practices of constitutional law across the world. The Venice commission has turned its attention to various areas such as constitutional drafting, enactment, and amendment; the functioning of democratic institutions; federalism; fundamental rights; elections, referendums, and political parties; the judiciary and constitutional justice. As the Commission’s work shows, it is possible, through a back and forth movement that characterizes interpretive equilibrium, to go from rule of law principles to the comparative search for functional equivalents, to typology, to valuing, to standards, and back to principles, all of this without seeking naïve and dogmatic global uniformity.

The rule of law, human rights, and democracy are often presented as the three great principles of the global constitutional heritage. However, a coherent reconstruction makes it possible to situate them as aspects of a modern democratic rule of law state founded on human rights. Although it retains a formal dimension, this modern conception of the rule of law is sometimes described, by way of pars pro toto synecdoche, as the “substantive conception,” especially since it is true that it gives rights the pride of place. The global principles of constitutional law can thus be reduced to a modern conception of the rule of law focused on fundamental rights. Thus goes the synthesis. At the level of analysis, T.R.S. Allan points out that “[t]he rule of law is an amalgam of standards, expectations, and aspirations.” (at 21) Indeed, it is necessary to address the question of what it is that distinguishes a standard from a principle, an indicator, or a simple horizon.

While the principle or the indicator, such as the independence of the judiciary or of the constitutional judges, can be merely the result of an analysis ― more precisely, of the application of a derivative legal logic to the product of the generally consensual interpretive reconstruction of the global practice of the rule of law ― a standard is, for its part, more directly a practice itself or a category of practices regarded as being among the best. The search for best practices can include a negative or eliminatory aspect, an ascertainment of the worst cases, of what Kim Scheppele describes as “aversive precedents.” Standards are different from principles or indicators by their greater degree of concreteness, of positivity, of precision.

While the arsenal of principles that make up the modern conception of the rule of law takes the role of a value criterion in an effort of ascertainment of the best practices of constitutional law throughout the world, it is not alone in doing so. It is not all there is to the standard-setting method, which resorts to comparative law. In this field, to an approach that sees context as insuperable, we should prefer that, theorized notably by Ernst Rabel, Max Rheinstein, Otto Kahn-Freund, Konrad Zweigert, and Hein Kötz, which directs most brilliant contributions ― functionalism, including in the realm of constitutional law. As the works of several scholars show, once it has been, of course, situated in its context, the functional equivalent has a role to play in the comparison of constitutional and public laws. By creating types, the functional method of looking for equivalents makes the mass of national, regional, and international laws intelligible. As Guillaume Tusseau’s study of constitutional justice demonstrates, typologization must, insofar as possible, operate a posteriori, after a real study of positive law, rather than a priori, taking the shape of what Tusseau calls great scholarly models. Yet while the functional methodology of comparative law must be immediately followed by a critical appreciation, in reality, functionalist comparativism does not by itself provide the operating method of valuing certain types above others.

Obviously, the issue of valuing one type of practices rather than another can only arise in the presence of a plurality of types. Hence it is possible to speak of the “Generic Bill of Rights,” modeled by Law and Versteeg on the basis of a “rights index” which they themselves developed from a database of 729 constitutions enacted and ratified by 188 states between 1946 à 2006, as a standard. Most of the time, however, a comparative constitutionalist will be faced with a plurality of types, so that valuing one or some of them rather than the others will require a criterion, a benchmark. It will then be possible to refer to the general principles of the modern rule of law, and the indicators derived from them. However, before doing so, it will be necessary ― following an epistemology which, as we can easily see, favours the more positive sources and allows resorting to the less positive ones only so far as necessary ― to consult supranational, regional, or international law, and in particular that relative to human rights.

The combination of comparative constitutional law and the taking into account of international human rights law regularly contributes to valuing certain types rather than others, and thus to the ascertainment of standards. But these, in return, tend to enrich the interpretation of principles. The road the science of constitutional law travels from principles to standards is a two-way one, so that moving from standards to principles is equally possible. A sort of reflective equilibrium, its interpretive equilibrium can only be maintained by means of incessant back-and-forth movement.

***

With the new science of constitutional law as ius gentium and comparative constitutional law, the method of global standards of constitutional law will meet various resisting forces. According to Waldron, what truly separates those who oppose the consideration of foreign law and those who promote it is not the gap between the parochialism of the former and the cosmopolitanism of the latter group, but rather that between law conceived as will and law conceived as reason. As reason ultimately remains faith, we can say, paradoxically, that the main force resisting the notion of global standards of constitutional law is the lack of faith… in legal reason. Indeed, Roberto Unger’s quip is well-known: with the emergence of the Critical Legal Studies movement, the legal profession became “like a priesthood that had lost their faith and kept their jobs.” (The Critical Legal Studies Movement (1983) 96:3 Harv L Rev 561 at 675) That movement’s purported contribution was to have done away with the faith. I am against such scepticism, and, beyond sheer epistemology, I think, following Dworkin, it is also a matter of moral and legal responsibility.

Suggested Citation: Maxime St-Hilaire, Global Standards of Constitutional Law: What Knowledge? What Method?, Int’l J. Const. L. Blog, June 12, 2015, at: http://www.iconnectblog.com/2015/06/global-standards-of-constitutional-law-what-knowledge-what-method.