Cent ans de recul sur le mariage au Québec. Qu’en dira la Cour d’appel?

La communauté juridique a été ébranlée par un jugement rendu le 2 février dans la cause Droit de la famille – 16244, 2016 QCCS 410, dans laquelle la juge Alary s’est rangée aux arguments de la procureure générale du Québec voulant que le mariage religieux célébré sur le territoire québécois n’emporte pas d’office des effets civils. Ce qui a toujours été jusqu’ici une différence entre le Québec et nos cousins européens (France, Belgique, etc.). Ces États ont une règle de double célébration pour les couples qui souhaitent un volet religieux. Les époux doivent passer à la fois à la mairie (mariage civil) et auprès de leur communauté religieuse (mariage religieux) pour obtenir les pleins effets de leur union alors qu’ici, la cérémonie religieuse par un célébrant reconnu par le Code emporte les effets civils et comporte l’obligation d’inscrire cette union aux registres de l’État, du moins, jusqu’à ce que la procureure générale du Québec soutienne le contraire.

L’affirmation surprend, mais que cette position ait été avancée par la procureure générale surprend bien davantage. La Cour d’appel est saisie de ce point de droit et toute la communauté juridique attendra avec impatience cette décision qui pourrait nous ramener plus de cent ans en arrière en matière matrimoniale en droit interne, mais également en droit international privé, sujet de mon petit billet.

C’est en 1930 que la question s’est présentée en droit international privé dans une cause crève-cœur à l’époque, Berthiaume c. Dastous, [1930] A.C. 79 (conseil privé). Les époux, deux Québécois, s’étaient mariés à l’église en France devant un ministre du culte, mais sans passer à la mairie afin de remplir les exigences civiles de l’union. Les époux souhaitent divorcer 13 ans plus tard et c’est à ce moment que madame découvre que l’union n’est pas valide puisqu’il lui manquait une formalité essentielle au lieu de célébration. Cette formalité essentielle n’existe pas dans le droit du domicile des époux, le droit québécois. L’histoire se termine tout de même bien pour Madame puisqu’il a été démontré dans cette affaire que Monsieur était au courant de ce vice et a tenu madame dans l’ignorance délibérément. Madame a pu bénéficier de la totalité des effets d’un mariage putatif. Cela a tout de même mis en lumière la possibilité que des Québécois soient mariés uniquement dans un contexte religieux en France, en toute bonne foi.

Le facteur de rattachement du droit international privé de l’époque relatif à la validité de forme de l’union était la loi du lieu de célébration. Après cette affaire, le législateur s’est penché sur une série de facteurs subsidiaires afin de valider une union qui serait nulle selon les lois du lieu de célébration. Nous avons donc depuis plus de 80 ans la possibilité de valider une union nulle sur la forme au lieu de célébration par l’application de la loi du domicile de l’un des époux ou de la nationalité de l’un des époux.

L’ajout du facteur de rattachement du domicile des époux comme critère de validité de forme visait précisément le cas Berthiaume c. Dastous. Ces deux Québécois auraient eu une union parfaitement valide selon le droit québécois qui n’exige pas un mariage à la mairie séparé et distinct du mariage religieux. Depuis 1994, cette ouverture à la validité se retrouve à l’article 3088, al. 2 C.c.Q. et prévoit qu’un mariage est valide quant à sa forme s’il satisfait les exigences d’un de ces droits : lieu de célébration, domicile de l’un des époux, nationalité de l’un des époux.

Il est donc extrêmement perturbant pour la juriste de droit international privé que je suis de lire la position de la procureure générale du Québec et la décision de la juge Alary. Le fondement même de 3088, al. 2 était de valider au Québec les unions qui aurait été célébrées uniquement dans la confession des époux et non en sus devant les autorités civiles lorsque le lieu de célébration l’impose. Avec la position présentée dans Droit de la famille – 16244, la portée de l’article 3088, al. 2 C.c.Q. comme outil de validité des unions s’en trouve grandement réduit

Le Comité consultatif sur le droit de la famille présidé par le professeur Alain Roy, de l’Université de Montréal n’a pas vu venir ce jugement qui ébranle les colonnes du temple et Me Roy a exprimé son étonnement dans les médias récemment. La position québécoise mérite peut-être d’être clarifiée, c’est-à-dire, informer plus adéquatement les ministres du Culte de leur obligation de remplir le formulaire pour l’état civil, mais si le Québec veut adopter l’union en deux temps qui existe chez nos cousins européens, un débat de société s’impose. À défaut d’un tel débat, le comité consultatif doit être saisi de la question si un changement aussi majeur à la structure même de la notion de mariage est envisagé. Nous verrons ce que la Cour d’appel nous réserve dans cette histoire.

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