Au-delà de la gratuité scolaire : la question complexe de l’accessibilité de l’enseignement supérieur

Pour ceux et celles qui y accèdent, l’éducation supérieure confère de nombreux avantages personnels, sociaux et économiques. Historiquement, l’accès à ces avantages était très limité et l’Université était comprise comme un lieu important de reproduction des élites ainsi que des structures de pouvoir qui assuraient leur position de privilège. Or, depuis la Deuxième Guerre mondiale, l’on a vu une « démocratisation » de l’éducation supérieure. L’Université est maintenant appelée à servir deux fonctions distinctes de celle de la reproduction d’élites : former une main d’œuvre productive et constituer une citoyenneté éduquée et donc apte à faire de meilleurs choix collectifs. Vu l’importance de ces fonctions, il n’est pas surprenant que les conditions d’accès aux études supérieures fassent l’objet d’importants débats publics. Ces débats trouvent souvent écho dans le droit.

Au Québec les débats sur l’accessibilité de l’enseignement supérieur tournent essentiellement autour des conditions de financement des universités et des limites imposées aux droits de scolarité et autres frais qu’elles peuvent exigés des étudiantes et étudiants. Cela est conforme à une vision – consacrée par le droit – selon laquelle le rôle de l’État dans l’enseignement supérieur est surtout financier. En France, où l’enseignement supérieur est en principe gratuit, la question de l’accessibilité se pose autrement. Une série de décisions récentes rendues par le Conseil d’État fournit l’occasion de prendre la mesure de cette différence.

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Révision du système électoral fédéral : Trudeau peut agir « seul »

Dans la lettre ouverte qu’ils ont fait paraître dans Le Devoir du 11 février dernier, Alexandre Thibault et Patrick Taillon, respectivement étudiant et professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval, soutenaient hardiment que la révision du système électoral de la Chambre des communes promise par le parti qui forme l’actuel gouvernement fédéral ne pourrait se faire qu’au moyen d’une modification constitutionnelle formelle et véritable, qu’ils se sont gardés d’indiquer précisément, mais qui exigerait, en application de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’agrément d’un nombre variable d’assemblées législatives provinciales. Le présent billet, qui doit beaucoup à ma discussion avec Léonid Sirota même s’il n’engage que moi, répond à leurs arguments et soutient le contraire : la loi suprême, même lorsque interprétée, comme il se doit, d’une manière non littérale selon laquelle la procédure de modification constitutionnelle qu’elle prévoit ne s’applique pas qu’à la modification de dispositions en vigueur mais aussi à l’adoption de dispositions nouvelles en tant que modification d’une « architecture », et même encore en tenant compte des «principes non écrits» qui la complètent, autorise le Parlement à revoir seul le système électoral de la Chambre des communes.

À l’heure actuelle, ce système présente trois caractéristiques principales. Il est majoritaire (chaque siège correspondant à une circonscription et étant attribué au candidat qui y a obtenu la majorité des voix), uninominal (un seul siège correspondant à chaque circonscription) et à tour unique (une majorité relative suffisant, de sorte qu’il n’est pas besoin de prévoir la nécessité d’un second tour pour dégager une majorité absolue). Cela s’infère de la Loi électorale du Canada, qui dispose que , dans chaque circonscription [24(1)] « [l]e directeur du scrutin […] déclare élu le candidat qui a obtenu le plus grand nombre de votes » [313(1)].

Aucun projet précis de révision n’a encore été publié, mais seulement l’instruction générale donnée à la ministre de «présenter une proposition pour établir un comité parlementaire spécial de consultation sur la réforme électorale, notamment le bulletin de vote préférentiel, la représentation proportionnelle, le vote obligatoire et le vote en ligne». Le passage à un système purement proportionnel n’est sans doute pas la seule option envisageable, mais aussi celle de l’introduction d’une composante proportionnelle de manière à passer à un système mixte. Quant à l’expression de vote préférentiel, il est vrai que, en français, parmi toute la gamme de votes ordinaux, dont plusieurs s’appliquent au sein d’un système majoritaire, le vote de préférence n’est effectivement « possible que dans le cadre de scrutins de listes à la proportionnelle » (Rapport de la Commission de Venise). Par contre, au Canada anglais, l’expression preferential ballots me semble avoir été curieusement employée pour renvoyer à une solution de remplacement à la proportionnelle, pour lui faire désigner sans doute l’introduction du vote ordinal au sein d’un système majoritaire, ce qui peut être fait de diverses manières : latoisage, vote négatif, vote gradué, vote cumulatif, panachage, liste blanche, liste totalement libre, vote limité, vote alternatif (ce qui, techniquement, correspond à la manière de prévoir le vote éventuel au sein d’un système dont le principe directeur est majoritariste).

Dans un État de droit constitutionnel moderne, l’«existence», c’est-à-dire la validité, de toute loi doit pouvoir s’expliquer à la lumière de la loi suprême. Justement, en vertu de l’article 44 de la Loi constitutionnelle de 1982, « [s]ous réserve des articles 41 et 42 [de celle-ci], le Parlement a compétence exclusive pour modifier les dispositions de la Constitution du Canada relatives […] à la Chambre des communes », dont celles qui régissent l’élection de ses membres. Les dispositions ici pertinentes des articles 41 et 42 prévoient quant à elles qu’il faut plutôt appliquer la procédure de consentement unanime à la modification du « droit d’une province d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle est habilitée à être représentée lors de l’entrée en vigueur de la présente partie » et la procédure de modification constitutionnelle de principe, ou dite « normale », à la modification du « principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes ».

Les dispositions précisément et directement applicables n’indiquent aucunement que le législateur fédéral ne peut pas modifier seul le système électoral de la Chambre des communes. Elles prévoient justement le contraire. Une seule affaire a porté sur l’alinéa 42(1)a) de la Loi constitutionnelle de 1982, l’affaire Campbell. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique [(1988) 49 DLR (4th) 321; 25 BCLR (2d) 101, permission d’en appeler refusée par la Cour suprême] a confirmé le jugement de première instance [Campbell v Canada (AG), [1988] 2 WWR 650; 21 BCLR (2d) 130] selon lequel le principe de proportionnalité protégé par cette disposition n’était pas strict ou absolu, mais suffisamment souple ou relatif pour autoriser le législateur fédéral à prévoir plutôt une «représentation effective» des différentes provinces.

Sur un autre plan que la procédure de modification constitutionnelle et la répartition fédérative des compétences, la protection, par la loi suprême, de «droits démocratiques» pourrait elle aussi limiter l’exercice par le Parlement de sa compétence relative à la Chambre des communes. La Cour suprême du Canada [Renvoi: Circ électorales provinciales (Sask)] a jugé que le droit de vote protégé par l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés ne s’entendait pas d’un droit à l’égalité de force électorale, mais seulement d’un droit à une «représentation effective». La Cour n’a pas fait de ce droit moindre quelque chose d’opposable à l’éventuelle mise en œuvre d’une plus grande égalité de force électorale au moyen d’une carte électorale formellement ou considérablement plus égalitaire, ou par la mise en place d’un système proportionnel ou mixte. Qui plus est, des décisions de la Cour suprême [Figueroa] et de la Cour d’appel du Québec [Daoust] confirment que la Charte canadienne laisse le législateur, provincial ou fédéral, libre de choisir le système électoral.

Pas davantage que le droit constitutionnel de vote ou le principe de représentation «relativement proportionnelle et effective» des provinces à la Chambre des communes, le «principe non écrit» de protection des minorités ou l’«architecture» de la loi suprême n’empêchent le législateur fédéral de choisir seul le système électoral de cette chambre.

S’inspirant des avis de la Cour suprême sur sa loi constitutive et sur le Sénat qui, de diverses manières qui se sont plus ou moins écartées de la lettre de la loi suprême, ont reconnu à ces institutions des caractéristiques essentielles ressortissant à diverses dispositions relatives à la modification constitutionnelle formelle et véritable, MM. Thibault et Taillon, par l’entremise d’une mobilisation des principes complémentaires non écrits de fédéralisme et de protection des minorités prétendant s’éclairer d’une disposition caduque relative à la carte électorale québécoise de 1867, et en suggérant aussi que ceci pouvait représenter un principe distinct sur la base du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 où il est question d’une constitution « reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni », ont soutenu que l’actuel système électoral fédéral pouvait représenter une caractéristique essentielle de la Chambre des communes. Ils n’indiquent pas de quelles dispositions relatives à la modification constitutionnelle relèverait la révision de ce système. De celles de l’article 38 relatif à la procédure de principe? De celles de l’alinéa 42(1)a) relatif au principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes? De celles de l’article 43 relatif à la modification des « dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement »? Quoi qu’il en soit, leurs arguments, du moins tels que présentés de manière fragmentaire dans une lettre ouverte, n’ont pas à nous retenir longtemps.

Le constituant impérial de 1867 tenait certes à assurer certaines protections aux minorités linguistiques et religieuses du Canada, mais pour ce faire il a eu recours à des dispositions précises : celles mettant en place un système fédératif au sein d’une des entités fédérées duquel la minorité catholique et francophone se retrouverait majoritaire [6]; celles attribuant des compétences exclusives considérables aux provinces [92-93]; celles assurant la représentation de provinces singulières (dont le Québec) et de groupes de provinces au Sénat [22]; celles prévoyant la représentation des communautés anglophones et protestantes au sein de la délégation sénatoriale du Québec [22]; celles reconnaissant des droits linguistiques et religieux, scolaires notamment [93, 133]. Il est manifeste qu’il n’a pas voulu accorder de garantie de représentation à des minorités (que celles-ci en soient à l’échelle provinciale ou nationale) linguistiques ou religieuses au sein de la Chambre des communes.

Loin de contredire cette thèse, ce qui veut servir d’argument à MM. Thibault et Taillon la renforce. Nos auteurs s’appuient sur une disposition précise de la Loi constitutionnelle de 1867, son article 80 qui, accordant à la législature du Québec la compétence de modifier sa carte électorale, prévoyait une procédure particulière pour la modification de certaines circonscriptions qui comptaient une majorité d’électeurs anglophones et protestants. Le fait qu’aucune disposition analogue n’ait été prévue pour la carte électorale fédérale est éloquent. Il vaut d’être souligné que cet argument des Thibault et Taillon impliquerait qu’à plus forte raison cette composante de « la constitution de la province » de Québec qu’est son assemblée législative comporterait des « caractéristiques essentielles » qui empêcheraient le législateur québécois de modifier à guise son système ou sa carte électoraux. Relativement à cette dernière, l’article 40 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui la créait, prévoyait qu’elle vaudrait « [j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». De même, l’article 41, qui régissait les autres aspects du système électoral fédéral, devait trouver application «[j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». Le Parlement fédéral a donc toujours été compétent sur le système électoral de sa Chambre des communes. Avec l’entrée en vigueur de la seconde Loi constitutionnelle de 1949, cette compétence a été subsumée sous celle que lui attribuait le nouveau par. 91(1) de la Loi constitutionnelle de 1867, auquel ont succédé plusieurs dispositions, dont l’article 44, de la Loi constitutionnelle de 1982.

L’«architecture interne» ou « structure fondamentale » que, au-delà de la lettre des dispositions actuellement en vigueur, protège la procédure formelle, véritable et variable de modification constitutionnelle – par opposition à la simple attribution de compétence aux législateurs fédéral et provinciaux qui est prévue aux articles 44 et 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 – s’explique par le fait que la loi suprême « ne doit pas être considérée comme un simple ensemble de dispositions écrites isolées » [Renvoi Sénat, par. 27], de sorte que « [c]haque élément individuel de la Constitution est lié aux autres et doit être interprété en fonction de l’ensemble de sa structure » [Renvoi Sénat, par. 26; Renvoi sécession, par. 50]. Elle se compose ainsi des « prémisses qui sous-tendent le texte et [de] la façon dont les dispositions constitutionnelles sont censées interagir les unes avec les autres » [Renvoi Sénat, par. 26]. Je crois avoir démontré comment une telle interprétation ne permet aucunement de tenir le système électoral majoritaire, uninominal et à tour unique pour une caractéristique essentielle de la Chambre des communes (ou de l’assemblée législative du Québec ou d’une autre province).

Thibault et Taillon veulent renforcer leur interprétation structurelle au moyen d’une interprétation historique soutenant que « ce mode de scrutin [sic] a été voulu par les membres de la fédération et qu’il était, au moment de la création des institutions fédérales, une conséquence logique et directe de leur attachement au modèle de Westminster ». Comme nous l’avons vu, cet argument historique convoque la reconnaissance d’un principe non écrit ou milite en faveur d’une certaine interprétation des principes de fédéralisme et de protection des minorités par la mobilisation du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, où il est question d’« une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni ». Sur le fond de cette thèse historique, je renvoie mon lecteur au billet de Léonid Sirota, qui, avec l’aide du commentaire de Peter McCormick, en établit l’invraisemblance. La Loi constitutionnelle de 1867 elle-même prévoyait, à son par. 40(4), une circonscription fédérale plurinominale, le comté d’Halifax. Il ne s’agit d’ailleurs pas d’un cas isolé dans l’histoire du droit électoral canadien. Quant à celle du droit électoral britannique, elle a vu, notamment à l’époque de référence qu’est l’année 1867, l’élection d’une partie importante de la députation de la Chambre des communes au sein de circonscriptions plurinominales. Du reste, certains députés y étaient élus au sein de circonscriptions non territoriales, ces « university constituencies», qui permettaient aux diplômés de certaines universités de voter n’importe où qu’ils pussent se trouver sur le territoire couvert par la législation électorale.

Sans qu’il soit nécessaire de traiter de la question de la possibilité ou de la légitimité de la reconnaissance judiciaire d’effets juridiques aux conventions constitutionnelles, force est de constater que rien n’indique, comme l’avancent MM. Thibault et Taillon, qu’un changement de système électoral «pourrait […] transformer […] les rapports et l’équilibre des pouvoirs entre le législatif et l’exécutif, entre les forces politiques qui composent la Chambre des communes et, à terme, entre les deux chambres du Parlement». Relativement à la convention du gouvernement responsable, qui au Canada continue de fonder l’essentiel du régime politique parlementaire, qu’il suffise de rappeler que de nombreux parlementarismes s’accompagnent d’un système électoral mixte ou, comme aux Pays-Bas ou en Israël, purement proportionnel, de sorte que le choix du système électoral n’implique pas celui du régime politique. Sur la question du rapport entre les deux chambres parlementaires, le choix du système électoral d’une chambre qui est déjà élue et a toujours été prévue l’être n’est en rien susceptible d’en changer la nature ou la fonction, à la manière dont l’introduction d’élections consultatives de candidats à la charge de sénateur a été reconnue susceptible de dénaturer une chambre haute non élective au terme du Renvoi sur la réforme du Sénat.

Tant qu’il préserve le droit de chaque province «d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle [était] habilitée à être représentée» le 17 avril 1982 et que, en prévoyant par exemple la division de l’élection générale proportionnaliste de l’ensemble ou d’une partie de la députation de la Chambre des communes en treize, une pour chacun des provinces et territoires – ou onze, une pour chaque province et une pour l’ensemble des trois territoires –, le Parlement fédéral peut, agissant seul dans l’exercice de la compétence que lui attribuent les articles 44 de la Loi constitutionnelle de 1982 et 40 et 41 de la Loi constitutionnelle de 1867, réviser le système électoral de sa Chambre des communes. Cela vaut à plus forte raison pour l’introduction, au sein du système majoritaire, d’une forme ou d’une autre de vote ordinal.

Aurait-on oublié la Loi sur la santé publique?

Dernièrement, dans les médias, plusieurs intervenants en santé publique ont dénoncé le sous-financement du secteur de la prévention en santé, faisant état des conséquences alarmantes qui en découlent – et en découleront – aux niveaux sanitaire et financier. Actuellement, moins de 2% du budget provincial alloué au secteur de la santé sont consacrés à la prévention ; de plus, en 2014, le tiers des budgets des directions régionales de santé publique a été coupé par le gouvernement québécois. Et si rien ne change, les maladies chroniques (ex. obésité, maladies cardiovasculaires, diabète), notamment, continueront de peser de plus en plus lourd sur les systèmes de santé, alors qu’elles sont le plus souvent évitables.

 

Lueur d’espoir ? Le Gouvernement du Québec serait sur le point de dévoiler une Politique gouvernementale de prévention en santé, qui s’accompagnera peut-être d’un financement adéquat ou du moins accru, peut-on espérer. Certains experts consultés lors de l’élaboration de ladite Politique considèrent d’ailleurs qu’elle devrait être portée par le Premier ministre, de manière à favoriser l’engagement de tous les secteurs du gouvernement et non pas seulement celui de la santé. Parallèlement, l’Association pour la santé publique du Québec milite en faveur d’une « loi-cadre de prévention», qui relèverait aussi directement du Premier ministre de la province, afin de faire de la prévention en santé une préoccupation de tous les ministères (une loi-cadre est définie par l’Assemblée nationale du Québec comme une loi dans laquelle sont définis les principes généraux d’une matière, l’exécutif ayant le soin d’en fixer ensuite les modalités d’application en utilisant son pouvoir réglementaire).

 

Il est vrai que, même si la prévention en santé demeure une mission essentiellement confiée au Ministère de la Santé et des Services sociaux (MSSS), plusieurs autres ministères provinciaux détiennent des leviers importants en la matière. En effet, la prévention en santé concerne, par exemple, le transport actif (ex. pistes cyclables, protection des cyclistes et des piétons), l’aménagement du territoire pour un meilleur accès aux aliments sains (ex. interdire la restauration rapide autour des écoles, jardins communautaires), l’information accrue destinée directement aux consommateurs (ex. affichage des calories sur les menus, interdiction de la publicité faite aux enfants) et l’adoption d’instruments financiers (ex. taxation des boissons sucrées). Ainsi, le Ministère des Transports, de la Mobilité durable et de l’Électrification des transports, le Ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire, ainsi que le ministère de l’Agriculture, des Pêcheries et de l’Alimentation, pour n’en nommer que quelques-uns, peuvent jouer un rôle clé en prévention. Il en est de même d’autres structures telles les municipalités, les écoles et l’industrie.

 

Or, pourquoi adopter une Politique gouvernementale ou réclamer une loi-cadre pour favoriser l’engagement intersectoriel en prévention, alors que l’actuelle Loi sur la santé publique prévoit déjà une série de dispositions en ce sens ? Aurait-t-on oublié le potentiel de cette dernière? Adoptée en 2001 afin d’actualiser l’ancienne Loi sur la protection de la santé publique, la Loi sur la santé publique est en effet venue incorporer au corpus législatif un volet préventif pratiquement absent de la loi de 1972.

 

À son chapitre VI consacré à la prévention et la promotion en santé, la Loi sur la santé publique prévoit que le MSSS, les directeurs de santé publique régionaux et les établissements exploitant un CLSC, chacun dans leur champ de compétences, peuvent en outre « mettre en place des mécanismes de concertation entre divers intervenants aptes à agir sur les situations pouvant présenter des problèmes de morbidité, d’incapacité et de mortalité évitables » (art.53 (2)(4°)). Ils peuvent aussi « promouvoir la santé et l’adoption de politiques sociales et publiques aptes à favoriser une amélioration de l’état de santé (…) auprès des divers intervenants dont les décisions ou actions sont susceptibles d’avoir un impact sur la santé de la population (…) » (art. 53(2)(5°)). Également, ils ont le pouvoir de « soutenir les actions qui favorisent, au sein d’une communauté, la création d’un milieu de vie favorable à la santé et au bien-être » (art. 53 (2)(6°). En considérant que les intervenants en question peuvent inclure, par exemple, les autres ministères, les municipalités, les écoles et l’industrie, il s’avère que les autorités de santé publique peuvent déjà susciter la concertation avec ces intervenants, promouvoir auprès d’eux des politiques favorables à la santé et soutenir leurs actions à cet égard.

 

Innovatrice, la loi indique également que le MSSS est d’office le conseiller du gouvernement sur toute question de santé publique et, qu’à ce titre, il donne aux autres ministres tout avis qu’il estime opportun pour promouvoir la santé et adopter des politiques favorables à la santé (art.54(1) LSP). Compte tenu de ce rôle prédominant, le MSSS doit être consulté lors de l’élaboration des mesures prévues par les lois et règlements qui pourraient avoir un impact significatif sur la santé de la population (art.54(2) LSP). Enfin, dans certaines circonstances, le ministre ou un directeur de santé publique peut demander formellement aux autorités concernées de participer avec lui à la recherche de solutions pour réduire ou annihiler certains risques posés à la santé. Ces autorités sont alors tenues de participer à la recherche de solutions (art.55 LSP).

 

Compte tenu de ces nombreux pouvoirs, quels sont donc les facteurs incitant l’adoption d’outils normatifs en sus de la Loi sur la santé publique ? Pour l’instant, la réponse semble se trouver dans la volonté de se doter d’une norme n’étant pas portée uniquement par le MSSS. En effet, malgré ses pouvoirs hautement pertinents en prévention, ce dernier demeure présentement confiné dans un rôle de promoteur, de consultant ou de solliciteur vis-à-vis des autres ministères et intervenants. Ainsi, il s’agirait plutôt de se doter d’une norme relevant directement du Premier ministre, de sorte que la prévention en santé soit une véritable responsabilité partagée, qui transcende la mission du MSSS. De cette manière, on peut aussi supposer que le financement de la prévention en santé ne serait plus seulement dégagé de l’enveloppe budgétaire du MSSS. À suivre de près…

L’austérité, le système de santé et les conditions de travail justes et raisonnables

Deux études récentes de l’Institut de recherche et d’informations socio-économiques (IRIS) font état de l’impact des mesures d’austérité sur le système de santé. Dans le Bilan de l’observatoire sur les conséquences des mesures d’austérité 2014-2016, Minh Nguyen note que « [l]es compressions en santé ont été massives durant cette période » et qu’avec les réformes récentes plus que 2000 salariés ont été mis à pied (p. 6). Dans Les indicateurs en santé, Guillaume Hébert et Philippe Hurteau décrivent le contexte idéologique dans lequel s’inscrit le recours aux indicateurs de performance dans le système de santé. Ils écrivent:

L’austérité appliquée aux finances publiques québécoises au tournant des années 2010 aura plus fondamentalement permis l’accélération de [la] transformation de l’approche gestionnaire de l’État vers une gestion axée sur les résultats.

Les deux phénomènes reportés – diminution des ressources disponibles et recours grandissant à la gestion axée sur les résultats – trouvent écho dans la jurisprudence arbitrale en matière de droit du travail dans le système de santé. Il semble que l’austérité a comme effet de créer des situations où le droit des salariés à des conditions de travail justes et raisonnables ne soit pas respecté.

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Fin de deux PPP sociaux au Québec: une petite histoire de reddition de comptes

On apprenait récemment que deux importants partenariats entre la Fondation André et Lucie Chagnon et le Gouvernement du Québec ne seront pas renouvelés au terme de leurs dix ans d’existence. Le premier, appelé Québec en Forme, a pour mission la promotion de l’activité physique et de la saine alimentation chez les jeunes et représente un investissement de 400 millions de dollars de 2007 à 2017 (gouvernement : 200 millions, Fondation : 200 millions). Le second, appelé Avenir d’enfants, vise le développement global des tout-petits vivant en situation de pauvreté et représente aussi un investissement de 400 millions de dollars (gouvernement : 150 millions, Fondation : 250 millions) pour la période 2009 à 2019.

 

Ces partenariats sont uniques au Canada quant à leurs modalités de mise en œuvre. Dans les deux cas, la Fondation Chagnon et le gouvernement se sont engagés, pendant dix ans, à verser chacun annuellement une somme d’argent à un organisme sans but lucratif (OSBL) chargé d’administrer ces fonds ; les deniers publics et privés convergent ainsi vers un même fonds, soit un fonds public-privé. L’OSBL choisit quels projets seront financés, ces derniers étant le plus souvent soumis par les communautés. Dans les deux cas également, l’OSBL en question est co-administré par des membres nommés par la Fondation Chagnon et par le gouvernement.

 

Au-delà de leur noble cause, ces partenariats dits « PPP sociaux » sont controversés car plusieurs y voient une dérive démocratique, plaidant qu’une organisation privée oriente les politiques sociales, et ce, sans la tenue d’un débat public sur ce type de partenariat. De plus, au moment de l’annonce récente du non-renouvellement des partenariats, on a fait état de leur gestion peut-être trop lourde, mentionnant notamment qu’au cours des cinq premières années d’existence d’Avenir d’enfants, moins de la moitié des fonds versés par le gouvernement et la Fondation Chagnon avait été investie dans les collectivités.

 

Qui veille au bon fonctionnement de ces partenariats ? À cet égard, je souhaite ici faire part d’une comparaison subtile mais intéressante entre les deux partenariats. Voici donc, en quelques lignes, la petite histoire d’un mécanisme de reddition de comptes concernant la remise d’un rapport périodique aux parlementaires…

 

Petite histoire :

Chacun des partenariats a été précédé d’une loi autorisant le gouvernement à y dédier des deniers publics, soit la Loi instituant le Fonds pour la promotion des saines habitudes de vie (pour Québec en Forme) et la Loi instituant le Fonds pour le développement des jeunes enfants (pour Avenir d’enfants).

 

Dans la Loi instituant le Fonds pour la promotion des saines habitudes de vie (2007), associée au tout premier partenariat entre le gouvernement et la Fondation Chagnon, il est prévu à l’article 12 que le Ministère de la Santé et des Services sociaux doit déposer à l’Assemblée nationale, pour chaque année financière, un rapport sur les activités du fonds. Il faut faire bien attention car le « fonds » réfère ici à un fonds transitoire, c’est-à-dire un fonds par lequel seront acheminés les deniers publics vers le fameux fonds public-privé administré par l’OSBL. Lors de l’étude détaillée du projet de loi, le Ministre de la Santé et des Services sociaux a d’ailleurs confirmé, en réponse à la question d’un député à cet égard, que le rapport ne contiendrait pas d’information permettant comme tel d’évaluer la pertinence du partenariat, ses impacts et l’atteinte des objectifs fixés, comme par exemple des détails sur les projets financés par l’OSBL. Cependant, selon le ministre, le dépôt du rapport serait une occasion pour les députés de poser des questions à ce sujet.

 

Or dans la Loi instituant le Fonds pour le développement des jeunes enfants adoptée deux ans plus tard en 2009, il est prévu à l’article 16 que le ministre, en l’occurrence le Ministre de la Famille, doit déposer à l’Assemblée nationale, pour chaque année financière, un rapport sur les activités du fonds et sur celles de l’OSBL. Il est précisé que ce rapport doit notamment comprendre une liste des activités, des projets et des initiatives financés et qu’il doit être étudié par la commission compétente de l’Assemblée nationale à tous les trois ans. Qui plus est, dans son dixième rapport, le ministre doit évaluer l’ensemble des activités du fonds et se prononcer sur la pertinence de maintenir ou de revoir son financement. Ce rapport doit également être étudié par la commission compétente de l’Assemblée nationale.

 

On remarque ici l’évolution d’un mécanisme de reddition de compte important, puisqu’il s’agit d’informer les élus sur la pertinence de tels partenariats novateurs et controversés. Cette évolution est due aux préoccupations manifestées à l’endroit de Québec en Forme lors de ses premières années de mise en oeuvre. Mais la Loi instituant le Fonds pour la promotion des saines habitudes de vie (2007) n’a pas pour autant été modifiée par la suite afin d’accroître la reddition de comptes du Ministre de la Santé et des Services sociaux à l’égard de sa collaboration avec la Fondation Chagnon. Ainsi, à l’heure des bilans, alors que la fin est proche pour les deux partenariats, il semblerait qu’ils n’aient pas reçu le même traitement vis-à-vis des parlementaires. On ne se surprendra donc pas si certains textes publiés dans les médias fournissent plus d’information sur le partenariat Avenir d’enfants.

À quand une véritable séparation de l’Église et de l’État en matière de mariage?

De nombreux milieux de la société ont vivement réagi au jugement de la Cour supérieure rendu le 2 février dernier déclarant que les ministres du culte, lorsqu’ils célèbrent des mariages religieux, sont habilités mais non contraints, de faire parvenir la déclaration de mariage au Directeur de l’état civil. En d’autres termes, selon l’interprétation du tribunal de première instance, un prêtre catholique pourrait, en toute légalité, marier religieusement deux personnes sans que cela n’entraîne d’effets civils, notamment la contribution aux charges du mariage, la protection de la résidence familiale ou la constitution du patrimoine familial.

Pour ma part, contrairement à plusieurs de mes collègues que j’ai lus ou entendus dans divers médias, j’estime le jugement juridiquement bien fondé. Historiquement, avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec en 1994, il est vrai que le mariage religieux entraînait d’office des effets civils. La parole du prêtre catholique – pour ne parler que de la religion prédominante à l’époque – qui mariait deux personnes devant Dieu, autrement dit le sacrement du mariage, ainsi que la consignation de l’acte de mariage au presbytère de la paroisse dans laquelle s’étaient mariés les époux avaient des conséquences sur le plan civil. À l’église, il n’y avait qu’UN seul mariage, le religieux, qui entraînait des effets sur le plan civil. C’était la période d’un véritable « amalgame » entre la religion et l’État. Les choses ont beaucoup changé avec la réforme sur la laïcisation des actes de l’état civil incluse dans le nouveau code civil de 1994.

Désormais, le droit a décidé de tourner le dos – en partie – à la religion, de manière à ce que l’état des personnes ne devienne fixé uniquement par des actes laïques. Aux yeux du droit, seul le mariage civil compte. Toutefois, contrairement à la France qui, dès 1791, s’est émancipée de la dimension religieuse du mariage, le Québec a eu du mal à s’affranchir complètement de la tradition catholique qui l’a vu naître. En effet, bien que dorénavant seul l’acte civil de mariage consigné à la direction de l’état civil n’entraîne d’effets civils, la loi habilite néanmoins les ministres du culte, dont les prêtres catholiques, à officier ce mariage civil, dans des églises. Mais attention! Ce n’est plus la Parole de Dieu ou le sacrement du mariage qui entraîne le mariage civil des conjoints comme autrefois, mais bien la cérémonie civile officiée par le ministre du culte (le prêtre) habilité par la loi à le faire et qui se charge ensuite de transmettre la déclaration de mariage civil au directeur de l’état civil. Le problème réside dans le fait que, en apparence, les choses n’ont pas changé. On continue de se marier à l’église, nouveau code civil ou pas, comme on l’avait toujours fait. Mais la réalité des choses est totalement différente depuis 1994 puisque lorsqu’un couple se marie à l’église, il y a désormais DEUX mariages, le religieux et le civil, et seul ce dernier entraîne les conséquences civiles que l’on connaît.

C’est donc la raison pour laquelle je m’interroge grandement sur la pertinence d’en appeler à la défense de l’intégrité du code civil (et encore plus sur celle de faire appel à la clause dérogatoire) afin qu’il continue de reconnaître des effets civils aux mariages religieux, alors que l’intention du Législateur en 1991 était justement l’inverse ! On a décidé, à cette époque et en toute démocratie, que le religieux n’avait plus son mot à dire dans l’état des personnes et que seul le mariage civil n’allait désormais compter. Ce qu’il n’empêche pas que le code civil puisse reconnaître à des ministres du culte l’habilitation à célébrer des mariages civils, au même moment que des mariages religieux (et il est vrai qu’à cet égard le Québec est distinct – du moins par rapport à la France où cela est impossible). Mais il n’en demeure pas moins que le seul mariage qui comptera, si c’est la volonté des futurs époux, sera le mariage civil, célébré conformément aux prescriptions du code civil. L’amalgame ou le lien naturel et obligatoire entre les deux n’existe plus. Je cite ici, même s’il s’agit d’une décision d’un tribunal d’arbitrage ( réf.: D.T.E. 2012T-135), les propos d’un arbitre, tant cette dualité ressort bien.

[18] Même si le célébrant de leur mariage religieux était aussi habile à conférer au mariage (telle union) une implication civile, il s’est bien gardé à juste titre de n’agir qu’en sa seule qualité d’officiant religieux et à n’émettre d’attestation de mariage qu’aux registres paroissiaux, selon le Code de droit canonique, sans aucune référence ni transmission de documents au directeur de l’état civil.

Cette citation m’apparaît absolument bien fondée. Même si on semble l’oublier ou l’ignorer et même si en pratique cela demeure marginal, les prêtres catholiques n’ont jamais perdu ni le droit ni la possibilité de célébrer des mariages strictement religieux. Certes, dans la sentence arbitrale, il s’agissait d’un mariage religieux célébré après un mariage civil mais qu’importe, nous n’avons pas ici de disposition pénale, comme en France, susceptible d’incriminer un ministre du culte qui célébrerait habituellement des mariages religieux avant des mariages civils. L’idée est donc surtout de démontrer que ces deux types de mariages existent, qu’ils se situent dans des sphères distinctes et qu’ils engendrent des effets différents. C’est le fait que les deux types de mariages puissent être célébrés en même temps au Québec qui porte à confusion. Pour d’autres jugements mettant en lumière cette déliaison entre les deux types de mariages, voir Droit de la famille — 093038 ou encore Emami c. Bahamin . Ces deux jugements réfèrent à des mariages religieux islamiques célébrés au Québec n’ayant pas d’effets civils.

Ainsi, en quoi devrait-il être interdit aux prêtres catholiques de ne célébrer que des mariages religieux ? Pourquoi des conjoints de fait ne pourraient-ils pas souhaiter et trouver important à leurs yeux et selon leurs aspirations religieuses de ne se marier que devant Dieu ? Pourquoi faut-il d’ailleurs considérer cette éventualité comme si elle n’était qu’une manière pour l’homme de se soustraire à ses obligations civiles ? Le mariage est un sacrement pour l’Église catholique au même titre que le baptême. D’ailleurs, avant 1994, le baptême célébré par le prêtre valait acte de naissance. Le prêtre baptisait l’enfant et consignait l’acte de baptême au presbytère de la paroisse dans laquelle résidaient l’enfant et ses parents. Avec la laïcisation de l’état civil, on a retiré aux prêtres cette possibilité, si bien que désormais les parents déclarent la filiation de leur enfant et l’acte de naissance est dressé par la suite par le directeur de l’état civil. Est-ce à dire que plus aucun parent ne fait baptiser son enfant au Québec et que personne n’a compris ce qui s’était passé? Non, les parents qui le désirent, après avoir déclaré la filiation de leur enfant à l’état civil, peuvent très bien le faire baptiser à l’église selon leur volonté et leurs croyances. Tout est clair et séparé, personne n’en perd son latin et la liberté de religion est respectée.

Tout cela pour dire, en tout respect, qu’avant d’en appeler à la clause dérogatoire permettant que soient lésés les droits des personnes croyantes et forçant le religieux à continuer à avoir des effets civils qu’il n’a plus (ce qui semble tellement paradoxal à écrire – au Québec en 2016 !!), il me semblerait utile de réfléchir à la manière, peut-être inadéquate, avec laquelle nous avons aménagé nos règles en matière de mariage, confondant encore trop à mon sens la religion et le droit civil. Ce n’est pas comme s’il n’existait pas d’autres solutions. À preuve, le 1er janvier 2009, une nouvelle loi autorisant le mariage religieux sans qu’un mariage civil n’ait été conclu au préalable est entrée en vigueur en Allemagne, remplaçant la législation sur le mariage civil obligatoire instaurée par Bismarck contre l’Eglise catholique, qui prévalait depuis 1875.

Bref, le jugement qui sème tant d’émois dernièrement démontre qu’il est de la plus haute urgence que nous nous donnions la peine de revoir encore une fois et surtout en profondeur les fondements de notre droit de la famille. Bien que ne traitant pas directement de cet aspect, un volumineux rapport du Comité consultatif sur le droit de la famille, présidé par le professeur Alain Roy, a été rendu public en juin 2015, et devrait servir de base pour repenser de manière cohérente et en lien avec les valeurs actuelles de la société québécoise, notre droit civil de la famille.

Révision judiciaire des tribunaux du travail sous l’égide du nouveau Code de procédure civile

Dans un billet récent de son excellent blogue Administrative Law Matters, le professeur Paul Daly signale la tombée du premier jugement où l’on interprète les dispositions du nouveau Code de procédure civile («C.p.c.») en matière de révision judiciaire de décisions administratives. Dans Giroux c. Gauthier, 2016 QCCS 724, la Cour supérieure était saisie d’un «pourvoi en contrôle judiciaire» (antérieurement une  «demande de révision judiciaire» ou «requête en évocation») d’une décision interlocutoire du Conseil de discipline du Collège des médecins. Le demandeur invitait la Cour supérieure à se substituer au Conseil de discipline et à rendre la décision que ce dernier aurait dû rendre. M. le juge Dugré a préféré renvoyer le dossier au Conseil de discipline pour qu’il tranche la requête du demandeur «à la lumière des motifs du présent jugement», ce qui est la réparation habituelle lorsqu’une demande en révision judiciaire est accordée.

Bien que ce n’était pas nécessaire pour résoudre le litige devant lui, le juge Dugré a saisi l’occasion pour émettre une opinion sur l’impact du nouveau C.p.c. sur les pouvoirs de la Cour supérieure en matière de révision judiciaire. Il vient à la conclusion que les dispositions du nouveau Code ne restreignent aucunement les réparations que le tribunal peut prononcer lorsqu’il décide de réviser ou d’annuler la décision d’un organisme administratif. Le professeur Daly voit, à juste titre, dans cet obiter dicta, la possibilité de la résurrection du défunt recours en nullité directe. En effet, selon le raisonnement du juge Dugré, l’art. 529 C.p.c. «n’a pas pour effet de restreindre la compétence et les pouvoirs de la Cour supérieure» et il est donc envisageable qu’un recours sui generis puisse être formulé en application des arts. 25, 34 et 49 C.p.c.

Or, le juge Dugré va encore plus loin. Il semble admettre un pouvoir de révision plus large que celui qui est normalement admis. Il écrit :

[62] Le législateur québécois peut certes, sur le plan constitutionnel, restreindre le contrôle judiciaire aux questions de compétence, mais il aurait fallu un libellé beaucoup plus clair pour que le tribunal puisse conclure que le nouvel article 529 restreigne de quelque façon que ce soit son pouvoir d’accorder les réparations appropriées lorsqu’il tranche un pourvoi en contrôle judiciaire. La compétence des cours supérieures provinciales ne peut être amoindrie que si une disposition législative claire le prévoit expressément […]. Or, l’art. 529 C.p.c. (c. C-25.01) n’est pas une telle disposition législative.

Ce paragraphe a de quoi à donner froid dans le dos des praticiens du droit du travail, pour qui la non-ingérence de la Cour supérieure dans les champs d’expertise des tribunaux spécialisés comme le Tribunal administratif du travail et l’arbitre de griefs est un principe sacro-saint. Le nouveau Code de procédure civile ouvre-t-il la porte à une intervention plus importante des tribunaux supérieurs dans ces domaines? Nous croyons que non. Lire la suite

La disposition dérogatoire des chartes des droits : une disposition bénéfique souvent utilisée qui devrait l’être encore plus

Qu’elle soit à l’article 33 de la Charte canadienne ou à l’article 52 de la Charte québécoise, la disposition dérogatoire a mauvaise réputation. Nombreux sont ceux qui affirment que l’utiliser est un geste grave. Certains prétendent même que, pour cette raison, elle est très rarement utilisée. Une étude théorique et empirique que nous venons de réaliser à l’Institut de Recherche sur le Québec démontre le contraire : http://irq.quebec/wp-content/uploads/2016/03/Recherche_ClauseDerogatoire_GRousseau_2016.pdf .

Le volet théorique de cette étude révèle que d’Henri Brun à Jacques Gosselin à André Binette en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réflexion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. Les principaux éléments permettent de dire que, même avant un jugement déclarant une loi non conforme à une charte, l’utilisation de la disposition dérogatoire peut être justifiée, notamment au nom de la démocratie et de la souveraineté parlementaires. Selon ces sommités, cela est vrai surtout si cette utilisation vise à protéger l’identité québécoise ou à permettre un progrès social.

Quant au volet pratique de l’étude, il ne laisse aucun doute: la disposition dérogatoire est souvent utilisée au Québec, et ce, de manière ininterrompue depuis l’adoption de la Charte québécoise en 1975. En comptant l’utilisation systématique de cette disposition faite entre 1982 et 1985 une seule fois, mais en comptant chaque loi renouvelant une référence à la disposition dérogatoire de la Charte canadienne, nous dénombrons 41 lois adoptées par l’Assemblée nationale qui comprenaient au moins une invocation d’une disposition dérogatoire, dont pas moins de 11 sont toujours en vigueur (ces lois comprenant parfois plusieurs alinéas référant à cette disposition, cela donne un total de 106 alinéas y référant, dont 17 toujours en vigueur). Parmi ces 41 lois, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, 23 une ou des dérogation(s) à la Charte québécoise et 9 une ou des dérogation(s) à la Charte canadienne. Pour les lois toujours en vigueur, nous en comptons au moins 5 dérogeant aux deux chartes et 6 dérogeant uniquement à la Charte québécoise.

Conformément à la théorie québécoise de la disposition dérogatoire, la pratique révèle que de très nombreux cas d’utilisation d’une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d’un enjeu identitaire ou social. Plus précisément, 10 lois sont liées à la défense de l’identité québécoise (langue, école et religions) et 22  à un objectif de progrès social. Cette catégorie comprend des lois favorisant la relève agricole, le traitement équitable des détenus, l’égalité des personnes handicapées, la sécurité juridique de retraités, l’accès à la justice, la protection des enfants et des familles et la compensation des femmes retraitées autrefois discriminées. Concrètement, ces trois derniers exemples signifient que, sans la disposition dérogatoire, les Québécois seraient privés de la Cour des petites créances, puisqu’elle porte atteinte au droit à l’avocat, de la protection de l’intimité des enfants devant les tribunaux, car cela limite le droit à un procès public, et de la possibilité d’offrir un avantage aux femmes retraitées qui n’ont pas pu contribuer à un régime de retraite à l’époque où leurs salaires étaient excessivement bas, parce il s’agit là d’une violation potentielle du droit à l’égalité des hommes.

Nous espérons vivement que notre étude sonnera le glas du mythe selon lequel l’utilisation de la disposition dérogatoire serait un geste grave ne pouvant être posé que dans des circonstances exceptionnelles. Car la persistance de ce mythe explique sans doute pourquoi cette disposition n’est pas davantage utilisée, même lorsqu’elle devrait l’être. Par exemple, récemment, pour éviter qu’elles soient déclarées contraires aux chartes, la Procureure générale du Québec a plaidé avec succès que les règles du Code civil conférant des effets civils au mariage religieux ne sont pas obligatoires. Résultat : le droit québécois risque d’offrir moins de protection à la femme qui contracte un mariage religieux et à ses enfants. Comme l’a expliqué un collectif de femmes et de juristes plus tôt cette semaine, pour régler ce problème, il suffirait d’invoquer la disposition dérogatoire de manière à sauvegarder le caractère obligatoire de ces règles, qui au besoin pourrait être explicité davantage.

Notre étude ayant démontré que la disposition dérogatoire permet de faire triompher la démocratie et les valeurs communes même lorsqu’elles entrent en tension avec des libertés individuelles, il n’y a plus d’excuse pour ne pas l’utiliser à cette fin.

 

« DÉ-DORÉ » SON BLASON: LE DÉNI DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA

Est-il possible que, par le « cadre d’analyse de l’arrêt Doré« , qui s’est par exemple appliqué à la disposition de l’affaire de l’École secondaire Loyola, la Cour suprême du Canada frôle le déni de justice constitutionnelle?

Est-il possible en effet que, dans des cas où la Charte canadienne des droits et libertés est plaidée et applicable, la Cour lui substitue une version, visitée par l’esprit de cette charte, du droit administratif relatif au contrôle de licéité?

Est-il possible même que, dans les cas où elle en vient à la conclusion que la restriction d’un droit constitutionnellement garanti par cette charte ne prend pas la forme exigée par son article premier pour être éventuellement tenue pour justifiée, en l’occurrence celle d’une « règle de droit », la Cour, plutôt que de conclure à son inconstitutionnalité, autorise néanmoins la justification de la restriction, et ce, en vertu d’exigences matérielles encore moins sévères?

Est-il possible qu’un tel écart par rapport à l’esprit autant que la lettre de la loi constitutionnelle s’explique par une incroyable confusion de ces questions pourtant fort différentes que sont d’une part celle de l’application de la charte et d’autre part celle de l’application de sa disposition autorisant la justification d’une restriction apportée aux droits qu’elle garantit?

Est-il possible que, à la suite de cette confusion, la substitution du droit administratif à la charte constitutionnelle soit notamment animée par un souci d’éviter d’avoir à répondre à une question qui se devait d’être simple, mais dont la jurisprudence de la Cour a perdu le contrôle?

Oui, tout cela est possible, et vrai. Sur cette toute dernière thèse, selon laquelle la Cour suprême du Canada a perdu le contrôle des conditions auxquelles la Charte canadienne des droits et libertés trouve application, j’aimerais reporter mon lecteur à l’article que j’ai fait paraître dans la dernière livraison de la Revue de droit de l’Université de Sherbrooke (« Du non-droit de l’application de la Charte canadienne des droits et libertés », (2015) 45 RDUS 157-234). Le présent billet se contentera de soutenir les autres.

L’article premier de la charte constitutionnelle canadienne prévoit notamment que les droits et libertés que celle-ci garantit « ne peuvent être restreints que par une règle de droit ». La version anglaise paraît à cet égard plus ambiguë, car il y est plus généralement question d’une restriction « prescribed by law ». Que cela soit ou non attribuable à ce choix de mots ou à la différence entre les versions anglaise et française, il n’en demeure pas moins qu’au sujet de cette exigence la jurisprudence de la Cour suprême du Canada est des plus confuses.

À en croire l’arrêt Société Radio-Canada de 2011, cette jurisprudence indique qu’une règle de droit possède les cinq qualités suivantes : (1) avoir été adoptée à la faveur d’une habilitation; (2) généralité et stabilité; (3) précision; (4) caractère normatif, c’est-à-dire impératif, et non seulement interprétatif ; (5) accessibilité, c’est-à-dire avoir fait l’objet d’une forme de publicité (par. 58-63). La même année, les motifs unanimes de la juge en chef McLachlin dans l’affaire PHS Community Services Society laissent entendre que, s’il avait été invoqué par le Procureur général, l’article premier de la Charte aurait pu s’appliquer de manière à vérifier si la restriction en cause était justifiée. Or celle-ci venait de la décision du ministre, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui attribuait la loi, de refuser une exemption, et non de la loi elle-même (par. 137). L’arrêt Multani avait, en 2006, suggéré dans le même sens qu’il n’était effectivement pas nécessaire que la mesure soit de portée générale pour constituer une règle de droit. En réalité, certains arrêts, antérieurs comme postérieurs à l’affaire Multani, militent en ce sens pour avoir statué que l’extradition d’un citoyen porte atteinte à la liberté de circulation garantie au par. 6(1) de la charte, mais peut, suivant les cas, être justifiée en vertu de l’article premier (Cotroni, Lake). Par contre, un passage, à mon avis obiter dictum, de l’arrêt Greater Vancouver Transportation Authority de 2009 était quant à lui venu suggérer qu’une « règle de droit » au sens de l’article premier de la Charte était forcément de portée générale (par. 53), et ce, à la suite d’une confusion entre la question de l’application de la Charte et celle de l’application se son article premier (par. 50). Ce même arrêt confirme du reste,  à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, qu’une règle de droit n’est pas forcément législative ou réglementaire, mais peut être une règle de common law (par. 52). L’arrêt Société Radio-Canada ajoutera qu’elle peut aussi prendre la forme d’une directive. Cela dit, la même année que celle où a été rendu l’arrêt Greater Vancouver Transportation Authority, l’arrêt Hutterian Brethren of Wilson Colony laissait quant à lui entendre qu’une règle de droit pouvait être de portée individuelle (par. 65-71). Enfin, l’arrêt Doré c. Barreau du Québec de 2012 est venu dire au contraire que seules pouvaient représenter une « règle de droit » au sens de l’article premier de la Charte une norme législative ou règlementaire (par. 37-39).

Normalement, un tel resserrement aurait dû rendre la restriction des droits plus difficile : à défaut de prendre une forme législative ou règlementaire pour prendre celle d’une règle de droit, une mesure restrictive aurait dû ne pas pouvoir être tenue pour justifiée. C’est le contraire qui s’est produit, l’arrêt Doré ayant permis la justification d’une décision administrative restrictive d’un droit, et ce, en vertu d’exigences moindres que celles de la jurisprudence relative à l’article premier de la Charte, à savoir celles d’un droit administratif éclairé par les valeurs de celle-ci.

Comment une telle erreur, en l’occurrence consignée dans des motifs unanimes de la juge Abella, a-t-elle été rendue possible? D’abord par l’existence d’un précédent où le simple contrôle de légalité du droit administratif s’est appliqué en lieu et place de la Charte à l’exercice d’un pouvoir prévu par la loi, l’affaire Chamberlain c. Surrey School District No. 36. Ensuite par les motifs concordants des juges Deschamps et Abella dans l’arrêt Multani, où il a été suggéré que le droit administratif devait s’appliquer de préférence à l’article premier de la Charte à la justification d’une décision administrative (par. 103). Or, ce qui éclate au grand jour dans la motivation, par la juge Abella, de l’arrêt Doré, c’est que ce résultat contraire à l’article premier de la Charte s’explique par la confusion de deux questions pourtant bien distinctes : celle des conditions de restriction aux droits et celle, logiquement préalable, des conditions d’application de la Charte. En effet, à l’appui de sa conclusion selon laquelle le droit administratif s’applique plutôt que l’article premier de la Charte à la justification d’une décision administrative restrictive d’un droit, la juge Abella cite des arrêts relatifs à la non-application de la Charte à la common law ou à des litiges purement privés (par. 39-41).

Cette erreur est devenue l’état du droit, ainsi que l’atteste l’arrêt École secondaire Loyola, dont les motifs concordants de la juge en chef McLachlin et du juge Moldaver vont jusqu’à en nier tout effet pratique : « L’exigence de la Charte selon laquelle les restrictions aux droits doivent être raisonnables et faire l’objet d’une justification qui puisse se démontrer peut être exprimée de différentes façons dans des contextes différents, mais l’exigence constitutionnelle fondamentale reste la même. » (par. 113)

Pourtant, lorsque la Charte est applicable, il est du devoir du tribunal compétent de l’appliquer, et, sur la question de la justification d’une restriction, il était possible à la Cour suprême de simplement s’en tenir à la conclusion qu’une « règle de droit » ou mesure « prescribed by law » est un acte de puissance publique, de portée individuelle ou collective, prévu par le droit.

L’Université de Sherbrooke représentée par deux étudiants à la 9e édition du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court

Cette année, pour la première fois depuis le début du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court il y a 9 ans, deux étudiants de l’Université de Sherbrooke participeront à ce prestigieux concours de plaidoiries de renommée internationale : M. Samuel Grondin et Mme Tessa Photo de Tessa Manuello et Samuel Grondin.jpgManuello, deux étudiants au programme de Prévention et Règlement des Différends (PRD). Le Frankfurt Investment Arbitration Moot Court est une compétition internationale pour étudiants en droit qui porte sur le domaine de l’arbitrage investisseur-État. Cet évènement rassemble chaque année plus de 50 universités de partout dans le monde à Francfort en Allemagne. M. Grondin et Mme Manuello seront la seule équipe canadienne à participer ainsi que la première équipe du Canada de l’histoire du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court.

Le droit de l’arbitrage investisseur-État est une branche en pleine expansion du droit international. Le nombre d’arbitrage dans ce domaine a considérablement augmenté au cours des dernières décennies (voir le site de la CNUCED pour une description des différents arbitrages investisseurs-états actuellement en cours dans le monde). Ce concours constitue une opportunité pour les étudiants d’améliorer leurs connaissances au sujet des protections offertes par les traités en matière d’investissements internationaux et de l’arbitrage international comme mode de règlement des différends.

Après un « pre-moot » effectué le 8 février dernier à Washington D.C. aux États-Unis, nos deux étudiants seront à Francfort, en Allemagne, du 7 au 12 mars pour participer à cette compétition, qui aura lieu à la Goethe-Universität Frankfurt am Main. Lors de ce concours, ils auront à représenter les deux parties à un différend impliquant notamment des dispositions d’un traité bilatéral de protection de l’investissement, des questions procédurales en matière d’arbitrage ainsi que des enjeux de droit international public.

Au cours de cette compétition, ceux-ci plaideront leurs arguments devant divers panels d’arbitres composés de plusieurs spécialistes des traités d’investissements et auront l’occasion de connaître des experts internationaux en droit de l’investissement. Pour plus d’informations sur ce concours, voir : http://www.investmentmoot.org/.