Du contrat à la décision médicale; une nouvelle conception juridique de la relation de soins en France?

La semaine dernière, j’ai eu la chance de siéger sur un jury de soutenance de thèse de doctorat, à l’Université Montpellier 1, en France. Il s’agit bien sûr d’un moment crucial, voire d’un rite de passage, dans la vie d’un « thésard », où il est appelé, à la suite d’une dispute intellectuelle habituellement non complaisante, à traverser dans la « Cour des grands ». Mais au-delà de la nature symbolique de l’exercice, il est souhaité et attendu que la thèse soutenue fasse évoluer l’état des connaissances en droit. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas, mais ce le fût avec la thèse de M. Paul VÉRON, portant, comme le titre de ce billet l’indique, sur la décision médicale.

Quoi de plus banal, me direz-vous, que ce sujet, du moins en droit de la santé. Et bien non. Non, pour deux raisons. D’abord, la thèse du candidat s’appuie sur un courant doctrinal français récent, qui extirpe la relation de soins entre un médecin et son patient des griffes du modèle contractuel. En effet, avant celle-ci, d’autres ouvrages français ont mis en lumière l’érosion de la pertinence du droit des obligations concernant ce type de relation, particulièrement en raison de l’adoption de différentes dispositions législatives prescriptives ainsi que de la référence à des principes relatifs aux droits de la personne humaine. Malgré cela, comme le souligne l’auteur, « la place du contrat en droit privé, la force et la richesse de sa théorie générale, semblent dès lors, sinon tuer dans l’oeuf, du moins n’autoriser qu’avec circonspection toute entreprise de refondation théorique de la relation médicale sur des bases nouvelles« .

De la déconstruction à la construction

C’est pourtant ce défi qu’a relevé avec brio le doctorant, plus précisément en démontrant comment le rapport médical, en prenant pour point de départ, non le contrat mais la décision, constitue une démarche explicative particulièrement porteuse, notamment dans la perspective d’une analyse unitaire de ce rapport, dépassant le clivage public-privé, que l’on retrouve en France. Toujours selon l’auteur, « offrir une représentation de la relation médicale centrée sur la décision revient donc à proposer d’inverser le regard. Plutôt que de partir de l’accord des volontés, qui restreint naturellement le champ d’analyse et ne permet pas d’englober l’ensemble des formes de la relation de soins, mieux vaut expliquer le rapport médical au prisme des mécanismes traditionnels de l’unilatéralisme, quitte à y apporter les adaptations nécessaires, notamment en (ré)intégrant la volonté du destinataire comme élément du processus d’élaboration de la décision, conduisant par là même à en faire une décision partagée. On quitte alors les rives du contrat pour rejoindre celles du pouvoir et s’ensuit nécessairement un glissement des termes et concepts à l’aide desquels est appréhendé le régime juridique de la relation de soins. ». En bref, malgré ses minimes imperfections et bien qu’un résumé critique de la thèse de l’auteur méritera minimalement un article scientifique, voilà une thèse qui, au-delà du pré-supposé sur lequel elle s’appuie, c’est-à-dire la péremption du modèle contractuel pour analyser la relation de soins, s’affaire à reconstruire les bases d’un nouveau paradigme : la décision médicale.

Quelle résonance en droit médical québécois?

Mais cette thèse n’est pas banale pour une seconde raison, du moins pour la juriste québécoise que je suis. En fait, elle permet de mesurer l’importance capitale de la philosophie des droits et libertés au sein de l’encadrement juridique de la relation de soins au Québec. Bien qu’il soit de bon ton en France de clamer haut et fort que l’ère du paternalisme médical, où le médecin décidait absolument tout pour son patient, est révolue, force est de constater qu’en droit, telle n’est pas la réalité. D’ailleurs, la dernière citation permet d’appuyer ce propos.

Même si l’auteur élargit la décision médicale pour englober celle de la « co-décision », c’est-à-dire celle du médecin et du patient, dans certaines circonstances, il n’en demeure pas moins que le régime juridique québécois encadrant les soins s’éloigne fondamentalement de cette conception décisionnelle. Ou alors, si l’on devait refonder notre régime juridique sur un autre socle que le contrat médical, ce serait plutôt sur la décision du patient (personnellement ou par consentement substitué) qui serait davantage représentative de notre conception de la relation de soins. En effet, ici, et contrairement à la France, la place du pouvoir discrétionnaire du médecin est pratiquement réduite à néant. Si c’est évidemment sur lui, le médecin, que repose le choix des options thérapeutiques en fonction de la condition clinique de son patient, il en revient à ce dernier, s’il est majeur et apte du moins, de consentir ou non, aux soins proposés. Le seul espace où le médecin peut jouir d’un pouvoir plus important est évidemment en cas d’urgence. Même là encore, le Code civil québécois prévoit certaines exceptions où le médecin ne pourra pas traiter sans consentement, particulièrement dans le cas où, s’il le faisait, cela pourrait entraîner des conséquences intolérables pour le patient (le cas des transfusions sanguines chez les patients Témoins de Jéhovah).

Là où nos régimes respectifs divergent encore plus essentiellement c’est toutefois en lien avec le rôle et le pouvoir du médecin face aux personnes majeures inaptes nécessitant des soins requis. En droit français, ce n’est pas compliqué, bien que le médecin doive déontologiquement consulter les proches du patient inapte mais non sous régime de protection (tutelle ou curatelle), incluant ce qu’on appelle la personne de confiance désignée, la décision finale appartient au médecin. Au Québec, le Code civil dispose plutôt que cette décision en revient aux proches du patient (conjoint-e, proche parent ou personne démontrant pour le majeur un intérêt), qui agira dans son intérêt et, dans la mesure du possible, en respectant les volontés qu’il aurait pu manifester. Il s’agit en quelque sorte d’un alter ego du patient, une personne tierce qui parle au nom du majeur inapte. Mais ce n’est certainement pas le médecin qui décide. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une affaire Lambert telle qu’elle s’est vécue et se vit en France est impossible à penser ici. Autre exemple mettant l’emphase sur l’autonomie individuelle et le droit à l’intégrité : le respect du refus catégorique du majeur inapte. En droit québécois, il appartient au médecin qui veut traiter malgré ce refus d’obtenir l’autorisation du tribunal.

Est-ce parce que nous sommes nés de la Révolution tranquille, ou en tout cas que notre droit civil québécois, sans renier ses racines romaines et françaises, s’est refondé sur le socle des droits et libertés, qu’il en arrive à se distinguer autant du droit civil français en matière de relation de soins ? Il est vrai que la période des années 1960, celle de la « religion de l’individu », où prime l’éthique de l’autonomie et de la réalisation de soi, a frappé fort au Québec et a entraîné l’émancipation presque pleine et entière du patient vis-à-vis de son médecin. La France a évolué différemment, faisant relever la participation du patient dans ses traitements davantage d’obligations déontologiques du médecin que d’une philosophie autonomiste et libérale.

Quoiqu’il en soit, le plus important est que le candidat s’est mérité la mention « très honorable » avec les Félicitations du jury et l’encouragement à présenter sa thèse pour des prix…bravo M. Paul VÉRON!

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Troisième journée à Nairobi : « Please, tell them to make a deal »

Par Geneviève Dufour et David Pavot

On ne peut pas dire que rien ne se passe à Nairobi. Aujourd’hui, une vingtaine de manifestants anti-OGM ont fait un sit-in à l’entrée de la zone protégée sous le regard d’au moins 80 militaires, la présidente de la conférence, la ministre Amina Mohamed, a imploré les médias de rester positifs, un jeune journaliste béninois a questionné le porte-parole de l’OMC sur un ton qui rappelait les récriminations de Seattle, le soleil est revenu et notre chauffeur a pesté contre le trafic.

Surtout, 53 membres se sont entendus sur l’adoption d’un accord pluritaléral sur les technologies de l’information (ATI2). Ce texte vise à réduire à zéro les droits de douane visant 201 produits d’ici 2024. Selon l’OMC, l’impact de cet accord est majeur puisqu’il libéralise 10% du commerce mondial. En outre, étant conclu sur une base NPF, il permet à tous les membres d’en tirer parti. Ça demeure un accord plurilatéral, c’est-à-dire, qu’il ne lie pas tous les membres, mais il s’agit tout de même d’une avancée importante considérant l’importance des produits en question (TV LCD, GPS, scanner …).

On a aussi appris qu’un accord sur les règles d’origine préférentielle aurait été conclu et serait présenté, pour acceptation, aux ministres ce soir. Un ami lobbyiste nous a communiqué un projet de texte sur l’agriculture. Celui-ci ne produit le miracle pas attendu : il renvoie entre autres des sujets clés à de futures discussions à Genève (mesure de sauvegarde spéciale ou mesures de soutien interne). Une fois encore, le volet agricole est au centre des débats.

Selon certains chefs de délégations, notamment africains, les choses n’avanceraient pas, car les pays développés n’y trouveraient aucun intérêt. À Bali, les pays développés tenaient à l’Accord sur la facilitation des échanges et l’Inde en avait fait un outil de négociation. À Nairobi, c’est surtout le paquet PMA qui est au centre des échanges et aucune concession en faveur du Nord ne semble être présente sur la table. Toutefois, les négociateurs travaillent d’arrache-pied et il se dit que les progrès sont spectaculaires depuis le début de la conférence. On assistera peut-être à un miracle, qui sait ?

Il reste toutefois un point majeur de discorde entre les négociateurs : l’avenir du cycle de Doha et donc le programme de négociation post-Nairobi. Les PMA, et notamment les Africains, rappellent l’importance de conclure le cycle de Doha et de continuer à négocier à l’intérieur des balises adoptées depuis 2001. D’autres, comme les États-Unis, verraient plutôt d’un bon oeil de passer à autre chose. Il semble que le consensus ne puisse se faire sur ce point. Cela risque d’affecter grandement la décision ministérielle et annonce un texte hybride. On y reviendra demain !

Assistera-t-on à de nouveaux dénouements cette nuit ? La conférence se clôturera-t-elle comme prévu demain ? On l’espère… un peu pour profiter du safari réservé, mais aussi pour la population qui a bien envie de reprendre le contrôle de sa ville après une victoire l’immortalisant : comme le disait notre chauffeur en rentrant à l’hôtel «  Please, tell them to make a deal » !

Deuxième jour à la Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi : sécurité maximale et négociations au ralenti

Geneviève Dufour et David Pavot

Cette deuxième journée n’a pas été facile. Ni pour nous ni pour les négociateurs.

La sécurité est omniprésente. On peut comprendre considérant le contexte international et national. Or, une impression d’hystérie sécuritaire se dégage. On se réjouit que l’accès soit hautement contrôlé. D’ailleurs, les journaux locaux rapportaient ce matin que des gens avaient tenté d’entrer sur le site en se faisant passer pour des traiteurs hier alors que le président kenyan était présent. Toutefois, on comprend difficilement qu’une fois sur le site (ce qui signifie plusieurs contrôles de sécurité renforcés), l’accès au centre des congrès et aux salles soit interdit même à certains (lire « ONG », voire « presse ») possédant des accréditations. Nous avons dû jouer du coude, mais surtout d’ingéniosité, pour entrer dans le bâtiment principal et, même une fois à l’intérieur, pour accéder à la conférence de presse du porte-parole de l’OMC. Il a fallu qu’une représentante du Secrétariat nous ouvre la voie. Même le personnel de l’OMC semble excédé par ce zèle. C’est tout dire !

Du côté des négociateurs, une atmosphère tendue et morose règne ici à Nairobi. Les négociations n’avancent pas. Il semble que ni l’agenda ne soit fixé, ni même le mode de négociation. En raison des divergences sur certains sujets (agriculture, règles d’origine, TDS et transparence), il a été décidé d’augmenter le nombre de facilitateurs en faisant appel à des ministres présents sur place. Cette méthode, reprise de la conférence de Paris sur le climat, ne semble toutefois pas toujours fonctionner : certains délégués se plaignent du manque de maîtrise des dossiers de certains ministres assumant cette tâche. Dans un cas, on peine même à trouver un consensus sur le choix du facilitateur. En outre, des rumeurs courent sur le départ anticipé du ministre chinois du Commerce extérieur.

Même le projet de déclaration ministérielle reste indéfini. Si la première partie qui ne comporte que des considérations de principe rallie la majorité des Membres, la deuxième partie relative aux engagements risque d’être décevante alors que la troisième, dédiée à l’avenir des négociations, constitue un point de discorde majeure. En effet, les Membres ne s’accordent pas sur la poursuite des négociations dans le cadre précis du cycle de Doha ni sur la possibilité d’élargir le champ à de nouveaux sujets.

Évidemment, les choses peuvent changer très vite … espérons avoir du nouveau – positif – à annoncer demain ! Au moins, le soleil a pointé son nez quelques heures cet après-midi…

Notre première journée à la Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi

Par Geneviève Dufour et David Pavot

Nous avons assisté aujourd’hui à l’ouverture de la 10e Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi. Dans les prochains jours, nous écrirons quelques billets sur le sujet ! Après tout, Nairobi, c’est pas la porte à côté! Et les ministérielles de l’OMC, ça n’arrive qu’une fois aux deux ans.

Premier constat : les attentes sont énormes. Pourtant, les négociations ne viennent pas de commencer. Elles ont repris à la minute de la conclusion de la dernière conférence ministérielle qui s’est tenue en décembre 2013 à Bali et n’ont pas cessé depuis (certains délégués ont même profité des longues heures de vol vers Nairobi pour continuer leurs pourparlers).

Où en sommes-nous alors ? Pour répondre à cette question, un bref retour des deux dernières années s’impose.

L’Année 2014 a été consacrée non pas à des négociations sur de nouvelles règles ou concessions, mais à rassurer l’Inde sur la décision relative à la sécurité alimentaire/stocks publics. Celle-ci souhaitait s’assurer que ce sujet n’allait pas sombrer dans l’oubli au profit des préoccupations des pays développés.

En 2015, les États se sont remis au travail et ont tenté d’avancer sur certains sujets épineux comme l’accès au marché et le soutien interne accordés aux produits non agricoles, les obstacles non tarifaires, le coton et la concurrence à l’exportation. Malgré la bonne volonté de tous, les négociateurs se sont rapidement heurtés à une opposition de vues inconciliables. Dès lors, les négociations ont été, dans les dernières semaines, réduites à leur plus simple expression.

Dès lors, les sujets de négociation de cette 10e conférence ministérielle apparaissent bien minces. Ils concernent un programme de travail sur le commerce électronique, un programme de travail sur les petites économies (très important aux yeux des PMA) et les plaintes en situation de violation et de non-violation dans le domaine des ADPIC.

Selon certains délégués, d’autres sujets pourraient être au menu des négociateurs : technologies de l’information (sous la forme d’un accord plurilatéral), statut des PED (le Brésil ou la Chine doivent-ils encore bénéficier de préférences et de mesures d’exception?), accords commerciaux régionaux (nos méga accords – AECG, TPP, … – inquiètent), agriculture (sauvegarde pour les PED) et surtout avenir du cycle de Doha (les ÉU veulent passer à autre chose). Toutefois, la conférence se termine vendredi et les jours de négociation sont déjà comptés.

Que nous réserve Nairobi ? Difficile à dire pour le moment. De toute évidence, les PED ont appris de Bali. L’Afrique aura son mot à dire. Dans certains documents circulant à la Conférence, on y lit que si les PED agissaient comme l’Inde, c’est-à-dire s’ils faisaient de leurs demandes des questions non négociables, ils pourraient arriver à leurs fins. L’avenir – très proche – nous le dira !

Quelques doutes sur le caractère contraignant de l’Accord de Paris

 

Écrit en collaboration avec David Pavot

Le 12 décembre dernier, on apprenait à grand renfort d’annonces médiatiques l’adoption par consensus de l’Accord de Paris.

On doit certainement se réjouir que les États aient enfin été capables de mettre sur papier une série d’objectifs visant à limiter le réchauffement climatique. Les échecs des dernières années étaient devenus intolérables. Mais on est forcé de constater que, contrairement à ce qu’on nous annonce, cet Accord relève davantage de voeux pieux que d’engagements fermes de la part de la communauté internationale.

Certes, on nous le répète, cet Accord est contraignant, c’est-à-dire qu’une fois entré en vigueur, son respect sera obligatoire pour les États qui y seront parties. Toutefois, ce caractère contraignant n’est que de façade, et ce, pour deux raisons principales.

D’une part, les obligations à la charge des États fixent davantage des objectifs généraux, se présentent sous la forme de suggestions (en utilisant le conditionnel au lieu de l’impératif par exemple) et ne fixent qu’à 2020 ou 2025 une révision à la hausse des engagements.

D’autre part, aucun mécanisme précis n’est prévu pour sanctionner les États parties qui ne respecteraient pas leurs engagements. L’Accord de Paris prévoit bien qu’un Comité d’experts facilitera la mise en oeuvre et la promotion du respect des dispositions. Or, comme le précise l’Accord, ce Comité n’aura aucune fonction « accusatoire » ou « punitive ». En cas de différend, à l’instar de ce qui était prévu par le Protocole de Kyoto, la Cour internationale de Justice (CIJ) sera compétente. Vu l’échec d’une telle référence à la saisine de la CIJ dans le cas du Protocole – qui contenait des obligations pourtant bien précises – on peut douter de son efficacité.

En définitive, ce qu’on craignait s’est produit. À force de concentrer leurs énergies sur la nécessité absolue d’adopter un accord contraignant, les États ont perdu de vue l’importance de fixer des engagements clairs et précis, et d’assurer leur mise en oeuvre effective. Surtout, ils ont oublié que, parfois, un texte non contraignant peut produire davantage de résultats qu’un accord contraignant dont le contenu, à force de compromis, ne satisfait plus les attentes initiales.