Le Code civil s’applique-t-il vraiment aux contrats de travail « fédéraux » ?

Les sources du droit du travail au Canada, dans chacune des provinces ainsi que dans les domaines sujets au pouvoir fédéral, sont doubles : le droit commun et la législation d’exception (« statute law »). Le droit commun établit les fondements contractuels de la relation d’emploi et la législation d’exception y ajoute ou déroge pour répondre aux problématiques particulières ou pour mettre en œuvre des politiques publiques. Ainsi, au Québec, les articles 2085 à 2097 C.c.Q. établissent la nature et la portée du contrat de travail. La Loi sur les normes du travail y ajoute des dispositions particulières (salaire minimum, jours fériés et chômés, vacances annuelles, etc.), la Loi sur la santé et la sécurité du travail y ajoute un cadre normatif pour assurer qu’il s’exécute dans des conditions sécuritaires et le Code du travail y ajoute des règles spécifiques aux rapports collectifs du travail (relations entre salariés, syndicats et employeurs). Bien que le contenu précis des lois d’exception puisse varier, on trouve la même répartition entre droit commun et législation d’exception dans chacune des autres provinces. À la différence du Québec, les règles et principes du droit commun applicables dans les autres provinces n’ont pas d’expression législative puisqu’aucune province n’a codifié sa common law dans le domaine du droit privé. Par ailleurs, même si, en principe, la common law pourrait différer d’une province à une autre, en pratique les règles et principes du droit commun applicables au contrat de travail sont identiques pour toutes les provinces autres que le Québec, notamment en raison de l’effet unificateur des décisions de la Cour suprême.

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L’état des logements pour étudiants à Sherbrooke

En cette rentrée universitaire, l’état des logements habités par les étudiants fait la manchette. Une étude menée par des chercheurs de la faculté de médecine et des sciences de l’Université de Sherbrooke révèle que 36% des répondants ont été exposés à des moisissures ou de l’humidité excessive pouvant mener à des problèmes de santé respiratoires.

Les faits révélés sont inquiétants. La clientèle étudiante est particulièrement vulnérable à ce genre de situation. L’absence de ressources financières et la nature temporaire du logement étudiant font en sorte qu’il est illusoire de penser qu’ils puissent faire valoir leurs droits en la matière. Or, il est évident que tout danger à la santé des locataires ne peut être toléré.

Il existe un Code du logement à Sherbrooke. Son application est-elle uniquement dépendante des plaintes qui sont formulées auprès des autorités ? Y a-t-il des inspections, même si elles ne sont pas sollicitées ? Un registre des logements à risque devrait-il être disponible à la population ?

L’an passé, un règlement municipal a été adopté afin de limiter le nombre de chambres étudiantes louées dans certaines résidences et ce, au nom du bon voisinage. Si la quiétude des propriétaires fonciers exigeait une intervention, il devrait en être de même pour la santé des étudiants locataires.

Quelques liens :

http://www.lapresse.ca/la-tribune/actualites/201608/30/01-5015598-un-etudiant-sur-trois-vit-dans-un-logement-problematique.php

https://www.ville.sherbrooke.qc.ca/services-municipaux/service-de-la-planification-urbaine-et-du-developpement-durable/code-du-logement/

http://www.lapresse.ca/la-tribune/actualites/sherbrooke/201504/21/01-4862883-le-reglement-sur-les-maisons-de-chambres-adopte.php

Commentaire sur la décision Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Ward – Droit à l’égalité et propos discriminatoires

Le présent billet, signé par Alexis Aubry (LL.M. 2016), a d’abord fait l’objet d’une publication dans La référence, aux Éditions Yvon Blais.

Il est accessible en suivant ce lien : EYB2016REP2021

Sexe et sport : un appel à la recherche

Les Jeux olympiques de Rio débuteront dans un peu moins d’un mois et le débat persistant qui propose l’augmentation de la prostitution et de la traite des êtres humains lors de la tenue de grands événements sportifs refait surface. Et cette question se pose lors de la tenue de chacun de ces événements, que ce soit la Coupe du Monde ou les grands prix de Formule 1. À ce titre, le 1er juin dernier, le Phare des Affranchi(e)s, en collaboration avec le Y des femmes de Montréal (YWCA), la Concertation des luttes contre l’exploitation sexuelle (CLES), le Comité d’action contre la traite humaine interne et internationale (CATHII) et le Centre intégré universitaire de santé et de services sociaux du Centre-Sud-de-l’Île-de-Montréal, a lancé la campagne « Acheter du sexe n’est pas un sport » (un titre repris de la campagne allemande de 2006, sévèrement critiqué, qui visait sensiblement le même objectif) afin de sensibiliser la population et les touristes à l’exploitation sexuelle qui a lieu lors de grands événements sportifs. Cette campagne était appuyée et notamment financée par le Secrétariat à la Condition féminine du Québec. Dans le communiqué de presse conjoint de cette campagne, on y lit que le grand Prix de Montréal est un événement « ravageur en matière de traite humaine » lors duquel « l’exploitation sexuelle croit de manière alarmante ».

La couverture médiatique de cette campagne révèle timidement deux problèmes fondamentaux que soulève cette hypothèse : l’amalgame entre augmentation de la prostitution/traite des êtres humains et événements sportifs permet une confusion des notions, mais surtout ne s’appuie sur aucune étude statistique en la matière ! En effet, les études scientifiques, statistiques, ou empiriques, ne suivent pas le mouvement. Rien dans la littérature ne permet d’affirmer que les événements sportifs entrainent une augmentation de l’exploitation sexuelle, peu importe que l’on parle ici de prostitution ou de traite des êtres humains. En effet, si l’augmentation de l’offre de services sexuels a semblé se confirmer, rien n’est moins certain quant à la demande. L’hypothèse selon laquelle la prostitution et la traite des êtres humains aux fins d’exploitation croient lors de grands événements sportifs doit encore être démontrée. Et il semble urgent de répondre à cette demande principalement, car cette posture n’aide aucune des deux causes. Plus encore, traite des êtres humains et prostitution sont deux notions juridiquement distinctes.

La traite des êtres humains est internationalement définie au Protocole de Palerme, adopté en l’an 2000, comme « le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou à d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation. » Ce même texte international définit l’exploitation « au minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage, la servitude ou le prélèvement d’organes. » Il s’agit bel et bien d’un crime internationalement reconnu auquel aucune forme de consentement ne peut être acquise. Il n’existe pas de débat sur l’approche à retenir en la matière ; la traite des personnes doit être abolie.

Quant à la prostitution, elle ne trouve pas de définition en droit international. À la Convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui de 1949 (la dernière en lice en la matière), on qualifie tout de même la prostitution de violation des droits humains et on reconnaît aux États l’obligation d’éliminer son exploitation incluant le proxénétisme sous toutes ses formes.

Il n’en demeure pas moins qu’il existe quatre grandes approches de la gestion de la prostitution qui ont émergé au fil du temps : la criminalisation, la dépénalisation partielle ou l’abolitionnisme, la décriminalisation et la légalisation. Si des arguments à la fois pour et contre peuvent être avancés pour appuyer ou renier chacune d’elles, une analyse réellement objective de ces approches est difficilement réalisable, car la prostitution est largement confondue, d’une part, avec l’exploitation sexuelle et la traite des êtres humains et, d’autre part, car il n’y a pas de consensus sur ce que signifie l’idée même de vendre des services sexuels. Par conséquent, le discours sur les différentes approches tend à polariser les acteurs, justifiant le rejet rapide de l’une et l’autre des approches.

Dans un régime qui criminalise la prostitution, tel que les États-Unis (exception faite du Nevada), tous les aspects, de la vente à l’achat de sexe, ainsi que toutes les formes de participation – sollicitation, offre, consommation, etc. – sont tous des comportements élevés en infraction pénale. L’objectif de la criminalisation complète est d’éradiquer l’industrie du sexe. Dans cette perspective, la prostitution doit être condamnée, car elle consiste en une nuisance morale qui menace la santé publique et conduit à d’autres formes d’activités criminelles. L’État tente ainsi de réduire l’offre et la demande de prostitution en dissuadant, et condamnant, tant les prostituées que les clients.

Dans un régime qui dépénalise partiellement la prostitution, dont la Suède et le Canada, les activités des prostitués sont décriminalisées, mais l’ensemble des autres activités liées à la prostitution, tel que l’achat de services sexuels ou la facilitation de la prostitution, sont toujours criminalisées. Ainsi, bien que la prostitution demeure une infraction, les prostitués sont considéré.e.s comme des victimes d’exploitation sexuelle, des personnes vulnérables par essence. Ainsi, on cherche à diminuer la demande, sans condamner l’offre.

Dans un régime qui décriminalise la prostitution, toutes les lois en la matière ont été abrogées et aucun contrôle spécifique à la prostitution ne s’impose. On y distingue la prostitution de la traite des êtres humains ainsi que de l’exploitation sexuelle. Toutes les formes de prostitution consensuelle sont permises. En théorie, la prostitution est ici considérée comme une entreprise légitime qui ne doit pas être différenciée de toute autre forme d’entreprise. La décriminalisation met ainsi l’accent sur les droits des prostitué.e.s et de leurs client.e.s. Il n’y a pas de lutte contre l’offre ou la demande, mais bien contre les actes non consentis, c’est-à-dire contre l’exploitation. Aucun État n’a totalement décriminalisé la prostitution. La Nouvelle-Zélande s’en est approchée, mais elle verse aujourd’hui plutôt verse la légalisation.

Dans un régime qui légalise la prostitution, tels que l’Allemagne et les Pays-Bas, celle-ci est officiellement autorisée moyennant certaines conditions, prévues par le gouvernement. On nomme également cette approche réglementariste, car il y a une réglementation de l’industrie du sexe. Les contrôles gouvernementaux peuvent inclure, par exemple, l’enregistrement de maisons closes, l’obtention de permis, l’inscription des prostitué.e.s dans un registre ou que ces dernières se soumettent à des examens de santé obligatoires.

En somme, si la notion sous-jacente d’exploitation est universellement reconnue à la traite des êtres humains, elle demeure au cœur du débat en matière de prostitution. Par conséquent, si l’on veut produire une étude rigoureuse sur le sujet afin de vérifier l’hypothèse selon laquelle la prostitution et/ou la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle connaissent une augmentation lors de grands événements sportifs, il est grand temps d’agir autrement et de financer la recherche scientifique en ce sens.

Le projet de loi 110 sur le droit du travail dans le secteur municipal : une épée de Damoclès législative

[NB: ce billet fût mis à jour le 20 juin 2016 pour donner suite aux commentaires perspicaces de Mme Julie Girard-Lemay sur la nature obligatoire de la médiation tenue en vertu du projet de loi. Les ajouts sont en rouge et les suppressions sont en texte barré.]

Le 10 juin dernier, le ministre des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire, Martin Coiteux, a déposé le projet de loi no 110 : Loi concernant le régime de négociation des conventions collectives et de règlement des différends dans le secteur municipal (la « Loi »). Contrairement à ce qu’ont laissé croire les fuites dans les médias dans les derniers mois, la Loi n’imposera pas d’arbitrage obligatoire et n’accordera ni aux municipalités ni au gouvernement le pouvoir de décréter unilatéralement les conditions de travail des salariés du secteur municipal. (Peut-être que le gouvernement a réalisé que cela aurait été clairement inconstitutionnel.) Au premier regard, la Loi semble respecter la liberté d’association des salariés municipaux autres que les pompiers et policiers et, à cet égard, serait conforme à la Charte canadienne des droits et libertés et à la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.

La Loi met en œuvre une série d’outils qui existaient déjà dans notre droit et en aménage l’application aux fins particulières de la négociation collective dans le secteur municipal. Elle crée également une institution, le « mandataire spécial », laquelle renoue avec l’histoire particulière des lois canadiennes en matière de rapports collectifs du travail. Pris individuellement, ces outils et cette institution n’ont rien d’inquiétant pour les salariés du secteur municipal ni pour les syndicats qui les représentent. Or, l’économie générale de la Loi et les remarques du ministre Coiteux permettent de croire que le véritable objectif législatif serait l’instauration d’un système normalisé de préparation de lois spéciales pour imposer les conditions de travail aux salariés de ce secteur. Il s’agirait, en quelque sorte, d’une épée de Damoclès législative. Si tel est le cas, le gouvernement aurait simplement pelleté le problème constitutionnel en avant, car les lois spéciales en matière du travail risquent de porter atteinte aux droits constitutionnels des salariés qu’elles visent.

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Amendement au projet de loi 59 : une victoire pour la liberté !

C’est officiel, le gouvernement renonce à la partie du projet de loi 59 visant à réprimer les « discours haineux ».

La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse souhaitait par ce projet de loi obtenir plus de pouvoirs. Il était prévu qu’elle allait pouvoir enquêter sur des citoyens ayant tenu un « discours haineux » et faire en sorte que leurs noms figurent sur une liste noire rendue publique. Avant même l’adoption du projet de loi, le président de cette commission avertissait que ces pouvoirs serviraient à réprimer les discours trop critiques envers certaines religions.

À notre avis, le retrait de cette partie du projet de loi est une grande victoire pour la liberté. Il ne fait pas de doute que cette partie du projet de loi aurait eu pour effet de renforcer la censure et l’autocensure qui limitent la liberté d’expression, notamment chez les humoristes. Plus important encore, c’est une victoire pour la liberté collective. On l’oublie trop souvent, mais la liberté ne devrait pas se limiter à des protections individuelles contre les interventions de l’État. La liberté, c’est aussi celle de n’être soumis qu’aux normes auxquelles on a consenti, directement ou indirectement, en étant citoyens d’une démocratie. Or, le retrait des articles du projet de loi relatifs au « discours haineux » est directement lié à l’action de citoyens, de députés d’opposition et d’experts, dont des avocats défenseurs des libertés auxquels j’ai eu l’honneur de me joindre. Très majoritairement, ils se sont prononcés contre ces articles, forçant ainsi le gouvernement à reculer.

Il ne s’agit pas de dire que les groupes qui sont malheureusement parfois victimes de « discours haineux » ne devraient pas être protégés. Ils le sont déjà par le Code criminel et par les règles de la responsabilité civile applicables lorsqu’un tel discours constitue une faute causant un dommage à une personne. Le droit prévoit déjà la ceinture et les bretelles, le projet de loi 59 voulait ajouter la camisole de force!

Si le gouvernement souhaite vraiment protéger ces groupes (femmes, minorités ethniques, etc.), qu’il cesse de couper dans leur financement. De cette manière, ils auront davantage de moyens pour répondre aux discours qui les critiquent et pour combattre les préjugés. Lorsqu’il y a un problème de liberté d’expression dans une société, la solution n’est pas moins de liberté d’expression, mais plus de liberté d’expression.

 

Après les écoles scolaires, les marques de commerce passerelles ?

 

 

Le 3 mai, le gouvernement du Québec présentait un projet de règlement proposant d’encadrer l’usage des marques de commerce unilingues anglaises dans l’affichage commercial extérieur. S’il entrait en vigueur, le règlement obligerait les commerçants concernés à ajouter « sur les lieux », « dans le même champ visuel que celui qui est principalement visé par l’affichage de la marque de commerce », « sans être nécessairement affiché au même emplacement », ni « dans une même quantité » ni dans « les mêmes dimensions que la marque de commerce affichée », des éléments de langue française tels un générique, un descriptif, un slogan ou autres. Si en théorie la mesure vise à favoriser « la présence du français » dans l’affichage commercial, comme l’annonce le projet de règlement, celle-ci confirmerait également, de façon éclatante, le recul du statut de la langue française au Québec.

Guidé par un concept encore inexistant en droit québécois, soit « la présence suffisante du français » ou la « présence du français », le projet de règlement aurait pour effet de diminuer la portée de la règle de la nette prédominance du français, actuellement inscrite dans la loi 101, en excluant des situations mettant en scène les marques de commerce unilingues anglaises. Ainsi, dans l’affichage commercial extérieur ou destiné à être vu de l’extérieur d’un immeuble, les commerçants (pensons aux multinationales de détail Best Buy, Costco Wholesale, Gap, Old Navy, Guess, Wal-Mart et Toys « R » Us, qui contestaient devant les tribunaux l’obligation d’ajouter un générique de langue française) pourraient poursuivre l’utilisation de leur marque de commerce affichée uniquement en anglais à condition qu’ils réservent sur les lieux un espace indéterminé à quelques éléments de langue française.

Il s’agirait non seulement d’une réponse timide à la main tendue par les tribunaux dans l’affaire Best Buy sur l’affichage des marques de commerce unilingues anglaises, mais également d’un refus de l’État québécois d’occuper l’espace législatif que lui avait pourtant reconnu la Cour suprême du Canada en matière linguistique. Rappelons qu’en 1988, la Cour suprême reconnaissait, dans un passage célèbre de l’arrêt Ford, que Québec pouvait « exiger que la langue française prédomine, même nettement, sur les affiches et les enseignes » et que le français « soit plus en évidence que d’autres langues ». Si la nette prédominance consistait déjà en un recul par rapport à la situation qui prévalait à la suite de l’adoption de la loi 101 en 1977, le statut du français au Québec encaisserait un autre coup avec le récent projet de règlement, cette fois par l’entremise du concept de « présence suffisante ».

Deux catégories d’entreprises

Pire, s’il entrait en vigueur, le règlement pourrait créer deux catégories d’entreprises citoyennes. D’un côté, il y aurait les « grandes » corporations, souvent des multinationales, qui disposent d’une marque de commerce unilingue anglaise et qui pourront, en l’affichant, se soustraire à l’exigence de voir à la nette prédominance du français dans leur affichage, en échange de sa « présence suffisante ». De l’autre, il y aurait les « plus petits » commerçants, souvent des entreprises locales, qui ne disposent pas d’une marque de commerce unilingue anglaise et qui devront, en conséquence, se soumettre à la règle de la nette prédominance. Avec l’exigence de la « présence suffisante du français », les marques de commerce anglaises pourraient devenir de nouvelles passerelles qui, comme les écoles passerelles, permettraient de s’acheter le droit de contourner la loi 101.

En 2009, la Cour suprême du Canada invalidait des dispositions de la loi 101 visant à mettre un terme au phénomène des écoles passerelles. Parce que la Charte canadienne des droits et libertés protège la continuité d’emploi de la langue d’enseignement, des parents inscrivaient leurs enfants dans des écoles de langue anglaise privées non subventionnées par l’État québécois, qui ne sont pas soumises aux dispositions de la loi 101, pour ensuite exiger la poursuite de cette éducation dans des écoles de langue anglaise subventionnées. Le gouvernement du Québec avait réagi par l’adoption d’un règlement reconnaissant la continuité d’emploi de la langue d’enseignement, mais limitant la passerelle par un système de pointage visant à évaluer si le passage du réseau français vers le réseau anglais se situait dans le cadre d’un « parcours authentique ». Même en limitant la passerelle, le gouvernement reconnaissait donc l’existence de deux catégories de citoyens : ceux qui disposent des moyens financiers pour assurer le passage de leurs enfants vers le réseau anglais, même s’ils ne sont pas membres de la communauté anglo-québécoise et qu’ils devraient normalement être scolarisés en français, et les autres citoyens. Le projet de règlement encadrant l’usage des marques de commerce unilingues anglaises dans l’affichage commercial extérieur pourrait avoir un effet semblable, mais beaucoup plus étendu, en matière d’affichage. Les « grands » auront droit à l’anglais, les « plus petits » devront se contenter du français. Après la création, en matière scolaire, de deux catégories de citoyens, voilà maintenant la possible apparition de deux catégories d’entreprises citoyennes.

(Texte co-rédigé avec Me Éric Poirier, doctorant en droit sous la direction du professeur Guillaume Rousseau)

Pacte fiscal et relations du travail : vers un projet de loi inconstitutionnel?

Pour donner suite au « pacte fiscal » qu’il a conclu avec les municipalités, le gouvernement du Québec s’apprête à déposer un projet de loi pour modifier le système de relations du travail dans le secteur municipal. Cette modification donne suite à une des demandes des municipalités, lesquelles prétendent qu’il y aurait un « déséquilibre » dans le système actuel. Ce « déséquilibre » serait tributaire, notamment, de l’interdiction qui est faite aux municipalités de déclarer un lock-out de leurs salariés alors que ces derniers disposent du droit de grève.

Les municipalités revendiquent le droit de décréter unilatéralement les conditions de travail de leurs salariés en cas de négociations infructueuses. Le gouvernement a dû se rendre à l’évidence qu’une loi qui accordait un tel droit aux municipalités serait inconstitutionnelle. À en croire les fuites dans les médias, la solution retenue serait plutôt de retirer le droit de grève des salariés municipaux et de leur soumettre à un système d’arbitrage de différends obligatoire. Or, cette solution risque aussi d’être déclarée inconstitutionnelle. Lire la suite

Au-delà de la gratuité scolaire : la question complexe de l’accessibilité de l’enseignement supérieur

Pour ceux et celles qui y accèdent, l’éducation supérieure confère de nombreux avantages personnels, sociaux et économiques. Historiquement, l’accès à ces avantages était très limité et l’Université était comprise comme un lieu important de reproduction des élites ainsi que des structures de pouvoir qui assuraient leur position de privilège. Or, depuis la Deuxième Guerre mondiale, l’on a vu une « démocratisation » de l’éducation supérieure. L’Université est maintenant appelée à servir deux fonctions distinctes de celle de la reproduction d’élites : former une main d’œuvre productive et constituer une citoyenneté éduquée et donc apte à faire de meilleurs choix collectifs. Vu l’importance de ces fonctions, il n’est pas surprenant que les conditions d’accès aux études supérieures fassent l’objet d’importants débats publics. Ces débats trouvent souvent écho dans le droit.

Au Québec les débats sur l’accessibilité de l’enseignement supérieur tournent essentiellement autour des conditions de financement des universités et des limites imposées aux droits de scolarité et autres frais qu’elles peuvent exigés des étudiantes et étudiants. Cela est conforme à une vision – consacrée par le droit – selon laquelle le rôle de l’État dans l’enseignement supérieur est surtout financier. En France, où l’enseignement supérieur est en principe gratuit, la question de l’accessibilité se pose autrement. Une série de décisions récentes rendues par le Conseil d’État fournit l’occasion de prendre la mesure de cette différence.

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Révision du système électoral fédéral : Trudeau peut agir « seul »

Dans la lettre ouverte qu’ils ont fait paraître dans Le Devoir du 11 février dernier, Alexandre Thibault et Patrick Taillon, respectivement étudiant et professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval, soutenaient hardiment que la révision du système électoral de la Chambre des communes promise par le parti qui forme l’actuel gouvernement fédéral ne pourrait se faire qu’au moyen d’une modification constitutionnelle formelle et véritable, qu’ils se sont gardés d’indiquer précisément, mais qui exigerait, en application de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’agrément d’un nombre variable d’assemblées législatives provinciales. Le présent billet, qui doit beaucoup à ma discussion avec Léonid Sirota même s’il n’engage que moi, répond à leurs arguments et soutient le contraire : la loi suprême, même lorsque interprétée, comme il se doit, d’une manière non littérale selon laquelle la procédure de modification constitutionnelle qu’elle prévoit ne s’applique pas qu’à la modification de dispositions en vigueur mais aussi à l’adoption de dispositions nouvelles en tant que modification d’une « architecture », et même encore en tenant compte des «principes non écrits» qui la complètent, autorise le Parlement à revoir seul le système électoral de la Chambre des communes.

À l’heure actuelle, ce système présente trois caractéristiques principales. Il est majoritaire (chaque siège correspondant à une circonscription et étant attribué au candidat qui y a obtenu la majorité des voix), uninominal (un seul siège correspondant à chaque circonscription) et à tour unique (une majorité relative suffisant, de sorte qu’il n’est pas besoin de prévoir la nécessité d’un second tour pour dégager une majorité absolue). Cela s’infère de la Loi électorale du Canada, qui dispose que , dans chaque circonscription [24(1)] « [l]e directeur du scrutin […] déclare élu le candidat qui a obtenu le plus grand nombre de votes » [313(1)].

Aucun projet précis de révision n’a encore été publié, mais seulement l’instruction générale donnée à la ministre de «présenter une proposition pour établir un comité parlementaire spécial de consultation sur la réforme électorale, notamment le bulletin de vote préférentiel, la représentation proportionnelle, le vote obligatoire et le vote en ligne». Le passage à un système purement proportionnel n’est sans doute pas la seule option envisageable, mais aussi celle de l’introduction d’une composante proportionnelle de manière à passer à un système mixte. Quant à l’expression de vote préférentiel, il est vrai que, en français, parmi toute la gamme de votes ordinaux, dont plusieurs s’appliquent au sein d’un système majoritaire, le vote de préférence n’est effectivement « possible que dans le cadre de scrutins de listes à la proportionnelle » (Rapport de la Commission de Venise). Par contre, au Canada anglais, l’expression preferential ballots me semble avoir été curieusement employée pour renvoyer à une solution de remplacement à la proportionnelle, pour lui faire désigner sans doute l’introduction du vote ordinal au sein d’un système majoritaire, ce qui peut être fait de diverses manières : latoisage, vote négatif, vote gradué, vote cumulatif, panachage, liste blanche, liste totalement libre, vote limité, vote alternatif (ce qui, techniquement, correspond à la manière de prévoir le vote éventuel au sein d’un système dont le principe directeur est majoritariste).

Dans un État de droit constitutionnel moderne, l’«existence», c’est-à-dire la validité, de toute loi doit pouvoir s’expliquer à la lumière de la loi suprême. Justement, en vertu de l’article 44 de la Loi constitutionnelle de 1982, « [s]ous réserve des articles 41 et 42 [de celle-ci], le Parlement a compétence exclusive pour modifier les dispositions de la Constitution du Canada relatives […] à la Chambre des communes », dont celles qui régissent l’élection de ses membres. Les dispositions ici pertinentes des articles 41 et 42 prévoient quant à elles qu’il faut plutôt appliquer la procédure de consentement unanime à la modification du « droit d’une province d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle est habilitée à être représentée lors de l’entrée en vigueur de la présente partie » et la procédure de modification constitutionnelle de principe, ou dite « normale », à la modification du « principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes ».

Les dispositions précisément et directement applicables n’indiquent aucunement que le législateur fédéral ne peut pas modifier seul le système électoral de la Chambre des communes. Elles prévoient justement le contraire. Une seule affaire a porté sur l’alinéa 42(1)a) de la Loi constitutionnelle de 1982, l’affaire Campbell. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique [(1988) 49 DLR (4th) 321; 25 BCLR (2d) 101, permission d’en appeler refusée par la Cour suprême] a confirmé le jugement de première instance [Campbell v Canada (AG), [1988] 2 WWR 650; 21 BCLR (2d) 130] selon lequel le principe de proportionnalité protégé par cette disposition n’était pas strict ou absolu, mais suffisamment souple ou relatif pour autoriser le législateur fédéral à prévoir plutôt une «représentation effective» des différentes provinces.

Sur un autre plan que la procédure de modification constitutionnelle et la répartition fédérative des compétences, la protection, par la loi suprême, de «droits démocratiques» pourrait elle aussi limiter l’exercice par le Parlement de sa compétence relative à la Chambre des communes. La Cour suprême du Canada [Renvoi: Circ électorales provinciales (Sask)] a jugé que le droit de vote protégé par l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés ne s’entendait pas d’un droit à l’égalité de force électorale, mais seulement d’un droit à une «représentation effective». La Cour n’a pas fait de ce droit moindre quelque chose d’opposable à l’éventuelle mise en œuvre d’une plus grande égalité de force électorale au moyen d’une carte électorale formellement ou considérablement plus égalitaire, ou par la mise en place d’un système proportionnel ou mixte. Qui plus est, des décisions de la Cour suprême [Figueroa] et de la Cour d’appel du Québec [Daoust] confirment que la Charte canadienne laisse le législateur, provincial ou fédéral, libre de choisir le système électoral.

Pas davantage que le droit constitutionnel de vote ou le principe de représentation «relativement proportionnelle et effective» des provinces à la Chambre des communes, le «principe non écrit» de protection des minorités ou l’«architecture» de la loi suprême n’empêchent le législateur fédéral de choisir seul le système électoral de cette chambre.

S’inspirant des avis de la Cour suprême sur sa loi constitutive et sur le Sénat qui, de diverses manières qui se sont plus ou moins écartées de la lettre de la loi suprême, ont reconnu à ces institutions des caractéristiques essentielles ressortissant à diverses dispositions relatives à la modification constitutionnelle formelle et véritable, MM. Thibault et Taillon, par l’entremise d’une mobilisation des principes complémentaires non écrits de fédéralisme et de protection des minorités prétendant s’éclairer d’une disposition caduque relative à la carte électorale québécoise de 1867, et en suggérant aussi que ceci pouvait représenter un principe distinct sur la base du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 où il est question d’une constitution « reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni », ont soutenu que l’actuel système électoral fédéral pouvait représenter une caractéristique essentielle de la Chambre des communes. Ils n’indiquent pas de quelles dispositions relatives à la modification constitutionnelle relèverait la révision de ce système. De celles de l’article 38 relatif à la procédure de principe? De celles de l’alinéa 42(1)a) relatif au principe de représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes? De celles de l’article 43 relatif à la modification des « dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement »? Quoi qu’il en soit, leurs arguments, du moins tels que présentés de manière fragmentaire dans une lettre ouverte, n’ont pas à nous retenir longtemps.

Le constituant impérial de 1867 tenait certes à assurer certaines protections aux minorités linguistiques et religieuses du Canada, mais pour ce faire il a eu recours à des dispositions précises : celles mettant en place un système fédératif au sein d’une des entités fédérées duquel la minorité catholique et francophone se retrouverait majoritaire [6]; celles attribuant des compétences exclusives considérables aux provinces [92-93]; celles assurant la représentation de provinces singulières (dont le Québec) et de groupes de provinces au Sénat [22]; celles prévoyant la représentation des communautés anglophones et protestantes au sein de la délégation sénatoriale du Québec [22]; celles reconnaissant des droits linguistiques et religieux, scolaires notamment [93, 133]. Il est manifeste qu’il n’a pas voulu accorder de garantie de représentation à des minorités (que celles-ci en soient à l’échelle provinciale ou nationale) linguistiques ou religieuses au sein de la Chambre des communes.

Loin de contredire cette thèse, ce qui veut servir d’argument à MM. Thibault et Taillon la renforce. Nos auteurs s’appuient sur une disposition précise de la Loi constitutionnelle de 1867, son article 80 qui, accordant à la législature du Québec la compétence de modifier sa carte électorale, prévoyait une procédure particulière pour la modification de certaines circonscriptions qui comptaient une majorité d’électeurs anglophones et protestants. Le fait qu’aucune disposition analogue n’ait été prévue pour la carte électorale fédérale est éloquent. Il vaut d’être souligné que cet argument des Thibault et Taillon impliquerait qu’à plus forte raison cette composante de « la constitution de la province » de Québec qu’est son assemblée législative comporterait des « caractéristiques essentielles » qui empêcheraient le législateur québécois de modifier à guise son système ou sa carte électoraux. Relativement à cette dernière, l’article 40 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui la créait, prévoyait qu’elle vaudrait « [j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». De même, l’article 41, qui régissait les autres aspects du système électoral fédéral, devait trouver application «[j]usqu’à ce que le parlement du Canada en ordonne autrement ». Le Parlement fédéral a donc toujours été compétent sur le système électoral de sa Chambre des communes. Avec l’entrée en vigueur de la seconde Loi constitutionnelle de 1949, cette compétence a été subsumée sous celle que lui attribuait le nouveau par. 91(1) de la Loi constitutionnelle de 1867, auquel ont succédé plusieurs dispositions, dont l’article 44, de la Loi constitutionnelle de 1982.

L’«architecture interne» ou « structure fondamentale » que, au-delà de la lettre des dispositions actuellement en vigueur, protège la procédure formelle, véritable et variable de modification constitutionnelle – par opposition à la simple attribution de compétence aux législateurs fédéral et provinciaux qui est prévue aux articles 44 et 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 – s’explique par le fait que la loi suprême « ne doit pas être considérée comme un simple ensemble de dispositions écrites isolées » [Renvoi Sénat, par. 27], de sorte que « [c]haque élément individuel de la Constitution est lié aux autres et doit être interprété en fonction de l’ensemble de sa structure » [Renvoi Sénat, par. 26; Renvoi sécession, par. 50]. Elle se compose ainsi des « prémisses qui sous-tendent le texte et [de] la façon dont les dispositions constitutionnelles sont censées interagir les unes avec les autres » [Renvoi Sénat, par. 26]. Je crois avoir démontré comment une telle interprétation ne permet aucunement de tenir le système électoral majoritaire, uninominal et à tour unique pour une caractéristique essentielle de la Chambre des communes (ou de l’assemblée législative du Québec ou d’une autre province).

Thibault et Taillon veulent renforcer leur interprétation structurelle au moyen d’une interprétation historique soutenant que « ce mode de scrutin [sic] a été voulu par les membres de la fédération et qu’il était, au moment de la création des institutions fédérales, une conséquence logique et directe de leur attachement au modèle de Westminster ». Comme nous l’avons vu, cet argument historique convoque la reconnaissance d’un principe non écrit ou milite en faveur d’une certaine interprétation des principes de fédéralisme et de protection des minorités par la mobilisation du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, où il est question d’« une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni ». Sur le fond de cette thèse historique, je renvoie mon lecteur au billet de Léonid Sirota, qui, avec l’aide du commentaire de Peter McCormick, en établit l’invraisemblance. La Loi constitutionnelle de 1867 elle-même prévoyait, à son par. 40(4), une circonscription fédérale plurinominale, le comté d’Halifax. Il ne s’agit d’ailleurs pas d’un cas isolé dans l’histoire du droit électoral canadien. Quant à celle du droit électoral britannique, elle a vu, notamment à l’époque de référence qu’est l’année 1867, l’élection d’une partie importante de la députation de la Chambre des communes au sein de circonscriptions plurinominales. Du reste, certains députés y étaient élus au sein de circonscriptions non territoriales, ces « university constituencies», qui permettaient aux diplômés de certaines universités de voter n’importe où qu’ils pussent se trouver sur le territoire couvert par la législation électorale.

Sans qu’il soit nécessaire de traiter de la question de la possibilité ou de la légitimité de la reconnaissance judiciaire d’effets juridiques aux conventions constitutionnelles, force est de constater que rien n’indique, comme l’avancent MM. Thibault et Taillon, qu’un changement de système électoral «pourrait […] transformer […] les rapports et l’équilibre des pouvoirs entre le législatif et l’exécutif, entre les forces politiques qui composent la Chambre des communes et, à terme, entre les deux chambres du Parlement». Relativement à la convention du gouvernement responsable, qui au Canada continue de fonder l’essentiel du régime politique parlementaire, qu’il suffise de rappeler que de nombreux parlementarismes s’accompagnent d’un système électoral mixte ou, comme aux Pays-Bas ou en Israël, purement proportionnel, de sorte que le choix du système électoral n’implique pas celui du régime politique. Sur la question du rapport entre les deux chambres parlementaires, le choix du système électoral d’une chambre qui est déjà élue et a toujours été prévue l’être n’est en rien susceptible d’en changer la nature ou la fonction, à la manière dont l’introduction d’élections consultatives de candidats à la charge de sénateur a été reconnue susceptible de dénaturer une chambre haute non élective au terme du Renvoi sur la réforme du Sénat.

Tant qu’il préserve le droit de chaque province «d’avoir à la Chambre des communes un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs par lesquels elle [était] habilitée à être représentée» le 17 avril 1982 et que, en prévoyant par exemple la division de l’élection générale proportionnaliste de l’ensemble ou d’une partie de la députation de la Chambre des communes en treize, une pour chacun des provinces et territoires – ou onze, une pour chaque province et une pour l’ensemble des trois territoires –, le Parlement fédéral peut, agissant seul dans l’exercice de la compétence que lui attribuent les articles 44 de la Loi constitutionnelle de 1982 et 40 et 41 de la Loi constitutionnelle de 1867, réviser le système électoral de sa Chambre des communes. Cela vaut à plus forte raison pour l’introduction, au sein du système majoritaire, d’une forme ou d’une autre de vote ordinal.