Arrêt Jordan: le Québec ne peut pas recourir à la « clause » dérogatoire

L’arrêt Jordan a été rendu par la Cour suprême du Canada le 8 juillet 2016. Il s’agit d’un jugement unanime au sens propre, c’est-à-dire relativement à la disposition de l’affaire, et donc sans dissidence, mais consignant une divergence de vues sur la nécessité d’intégrer des échéances à l’interprétation du droit constitutionnel de l’accusé d’être jugé à l’intérieur d’un délai raisonnable. Le jugement comprend ainsi les motifs concordants de quatre juges sur une formation, en l’occurrence maximale, de neuf. Motifs concordants et dissidents confondus, la présence d’au moins une opinion divergente se serait observée dans 46% des jugements publiés sur la période qui s’est écoulée de 1982 – date de la dernière grande révision constitutionnelle – à 2008 (Marie-Claire Belleau, Anik Lamontagne et Rebecca Johnson, « Les décisions de la Cour suprême du Canada de la juge McLachlin : une analyse statistique comparée », in David Wright et Adam Dodek (dir.): Public Law at the McLachlin Court: the First Decade, Irwin Law, 2011). Cela est sans incidence sur la contribution d’un jugement de la Cour suprême à l’état du droit positif et, sans bien sûr exclure la critique, n’est pas censé affaiblir l’autorité reconnue aux tribunaux dans une culture d’État de droit démocratique moderne.

Dans cet arrêt du 8 juillet 2016, la Cour suprême du Canada a revu son interprétation du droit, garanti par l’alinéa 11b) de notre seule et unique Charte des droits et libertés à faire partie de notre loi suprême et donc  formellement constitutionnelle, qu’a l’accusé d’être jugé à l’intérieur d’un délai raisonnable. Il est essentiel à l’utilité du débat actuel de ne pas perdre de vue que, si l’article 11 de la Charte constitutionnelle emploie le terme plus large d' »inculpé », dans l’arrêt Jordan, et ce à la suite des arrêts Askov et Morin qu’il réexamine, il n’est question que des modalités d’application de ce droit dans le cours d’une procédure criminelle, non pas dans celui, plus général, de toute procédure pénale. En tout état de cause, mon propos est ici de répondre à la question de la possibilité, en droit positif, pour le législateur québécois de recourir à l’article 33 de la Charte constitutionnelle afin de, par une dérogation à l’alinéa 11b) de celle-ci, suspendre ou interrompre les délais indiqués dans l’arrêt Jordan en matière de poursuites criminelles.

Ainsi que je l’expliquais dans mon dernier billet, les délais prévus dans l’arrêt Jordan – en l’occurrence de 18 mois pour les affaires instruites devant une cour provinciale sans enquête préliminaire et de 30 mois pour celles qui l’y sont au terme d’une enquête préliminaire ou qui le sont devant une cour supérieure – ne sont pas d’absolue rigueur, mais des présomptions réfragables de ce que représente le délai raisonnable à l’intérieur duquel l’accusé a le droit constitutionnel d’être jugé. Il n’est, bien entendu, pas tenu compte du retard imputable à la défense (par. 60-67). Et la motivation de l’arrêt prévoit un degré de sévérité variable avec lequel il doit être disposé des tentatives de la poursuite de réfuter cette présomption, suivant que la procédure en cause avait (par. 92-104) ou non (par. 69-81) commencé au moment où l’arrêt qui nous occupe a été rendu, soit le 8 juillet dernier. Il est donc possible à la poursuite d’entreprendre de répondre à une demande d’arrêt de procédure présentée par la défense. Avec égards pour l’opinion exprimée dans les motifs concordants du juge Cromwell dans cette affaire, il était préférable, du point de vue de la primauté du droit, que la Cour suprême précise la manière dont elle entendait à l’avenir exercer le pouvoir et la responsabilité que lui confère l’alinéa 11b) de la Charte.

La Charte constitutionnelle et la répartition fédérative des compétences

La Charte canadienne des droits et libertés, qui figure en Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, se distingue formellement des autres textes que, de manière variable suivant les cas, elle recoupe matériellement, parmi les lesquels la Charte des droits et libertés de la personne qu’a adoptée en 1975 le législateur québécois. Elle fait partie de la loi suprême du Canada, si bien qu’elle conditionne la validité des lois fédérales aussi bien que des lois provinciales. Pour être valides, les lois des deux dernières catégories (y compris la charte québécoise, par exemple) doivent aussi chaque fois être admises par la répartition fédérative des compétences législatives, comme elles le doivent depuis l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1867. Ce n’est donc que dans l’exercice valide de leur compétence respective que, en vertu du paragraphe 33(1) de la Charte constitutionnelle, « (l)e Parlement (fédéral) ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte », de sorte que, comme le prévoit le paragraphe (2), « (l)a loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte ».

En d’autres termes, la dérogation à certains droits constitutionnels que  sous réserve de simples conditions de forme prévues aux paragraphes (3) et (5) et auxquelles l’arrêt Ford a ajouté l’interdit d’effets rétroactifs – permet l’article 33 de la Charte constitutionnelle n’autorise pour autant ni le législateur fédéral ni celui des provinces à déroger à la répartition fédérative des compétences législatives.

Précisons aussi que c’est son appartenance à la loi suprême qui fait de la Charte canadienne un texte auquel un législateur ordinaire (fédéral ou provincial) ne peut déroger que dans la mesure où elle le prévoit, ce qui autrement nécessiterait une modification constitutionnelle formelle mobilisant la procédure (variable) aménagée par certaines des dispositions de la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. Il s’agit d’une différence notable avec les lois, « quasi constitutionnelles » (sur cette notion, voir notamment Robichaud c. Canada) mais néanmoins formellement ordinaires, relatives aux droits fondamentaux, dont la Charte québécoise, à la dérogation expresse à laquelle les dispositions de son article 52 n’étaient aucunement nécessaires. Il est établi dans notre droit qu’un législateur ne puisse lier ses successeurs par des conditions de fond (Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada, p. 563Canada (Procureur général) c. Friends of the Canadian Wheat Board, par. 87), et à la lumière du droit britannique qui compte parmi les sources matérielles du dégagement des principes sous-jacents de notre notre loi suprême, il est improbable qu’il le puisse davantage par des conditions de forme (Jackson v Attorney General,  par. 9).

À la lumière de ce qui précède se pose la question de la compétence législative à la laquelle ressortirait une dérogation à l’article 11 de la Charte constitutionnelle ou de son seul alinéa b) de manière à suspendre ou interrompre les présomptions de délai raisonnable en matière de poursuites criminelles indiquées dans la motivation de l’arrêt Jordan.

Les notions de « double aspect » et de « domaine partagé »

Comme virtuellement tous les domaines de droit interne, le droit pénal forme, dans le cadre de la fédération canadienne, un domaine de droit qui, en raison de la pluralité des aspects sous lesquels il est possible de l’appréhender, est « partagé » entre les diverses compétences législatives que, ensemble mais jamais individuellement, les dispositions qui le composent peuvent mobiliser. Autrement dit, si toutes les dispositions qui entrent dans la composition d’un domaine de droit ne ressortissent pas à la même compétence, et si parmi les compétences sollicitées il peut s’en trouver une ou plusieurs exclusives provinciales d’une part et une ou plusieurs exclusives fédérales de l’autre, en revanche une même disposition, une même norme juridique, n’est pas censée pouvoir relever à la fois de deux compétences, assurément pas l’une exclusive fédérale, l’autre exclusive provinciale.

En effet, même s’il arrive regrettablement à des juges de la Cour suprême de suggérer que l’adoption d’une même norme puisse relever à la fois de deux compétences législatives appartenant au même ordre – par exemple les compétences provinciales exclusives sur la « propriété et les droits civils dans la province » et sur « toutes les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province » prévues respectivement aux paragraphes 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir notamment le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée,  par. 134, j. en chef) -, jamais une même norme ne peut être tenue pour ressortir à la fois à une compétence exclusive fédérale et à une compétence exclusive provinciale. Il en va des conditions de possibilité mêmes du fédéralisme. Dans notre jurisprudence, cette exigence est exprimée par celle du « rattachement principal (ou dominant) » que, en raison de sa « nature véritable », la norme entretient avec une compétence, rattachement que, aux fins du contrôle de validité, le juge doit déterminer. Cette vérification est parfois appelée « classification » par notre jurisprudence (voir par exemple le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilièrespar. 65).

Sur la question précise du présent billet, des juristes ont, dans les médias, répondu de manière positive, et ce, en se contentant d’évoquer généralement l’existence des théories jurisprudentielles du « double aspect » et de la « compétence accessoire » (sur laquelle je reviendrai). Ce sont par exemple les professeurs Guillaume Rousseau et Daniel Turp, qui se sont satisfaits d’avancer dans Le Devoir que « (l)a théorie du « double aspect » ou celle des « effets accessoires » pourrait d’ailleurs être invoquée pour conforter la thèse selon laquelle le Québec peut légiférer sur les délais pour assurer la meilleure administration de la justice sur son territoire ». C’est encore le chroniqueur Frédéric Bérard qui, dans le journal Métro, écrivait ce qui suit: « Ce que je pense? Que Québec a probablement la compétence pour adopter la clause dérogatoire discutée, soit par cette même juridiction sur l’administration de la justice, soit par diverses théories de droit constitutionnel un peu techniques (et surtout trop longues à détailler ici), nommément la théorie du double aspect et la théorie du pouvoir accessoire. » Or, en droit constitutionnel, quand on a dit de telles choses, on n’a encore rien dit, de sorte qu’il est légitime de s’interroger sur la pertinence de cette pratique qui consiste à, dans les médias, ne rien dire du droit constitutionnel, non pas négativement, mais de manière positive.

Le double aspect est une théorie jurisprudentielle dont la version canonique nous a été donnée par l’avis du comité judiciaire du Privy Council britannique dans  Hodge v The Queen (1883) (9 App. Cas. 117, p. 130) et qui permet notamment de comprendre que « subjects which in one aspect and for one purpose fall (under exclusive provincial jurisdiction), may in another aspect and for another purpose fall (under exclusive federal jurisdiction)« . Bien comprise – ce qui malheureusement ne s’observe pas même toujours chez les juges de la Cour suprême – cette notion ne coïncide pas avec celle de domaine de droit compétenciellement partagé, les deux ne se situant pas au même niveau. Tandis que le double aspect traite de la manière dont les faits se présentent aux yeux des normes juridiques, le domaine partagé intéresse celle dont un vaste ensemble normes juridiques se présente aux yeux de la répartition fédérative des compétences. Le double (ou les multiples) aspect(s) que peut présenter la même catégorie de faits aux yeux des normes juridiques contribue(nt) certes largement à la formation de domaines de droit partagés au regard de la répartition fédérative des compétences. Cela dit, il n’y a pas forcément domaine partagé dès lors qu’il y a double aspect, ni double aspect dans chaque catégorie de faits à laquelle s’applique l’une ou l’autre des normes qui composent un domaine de doit partagé sur le plan compétenciel. Par exemple, l’agression physique d’une personne par une autre présente un double aspect de droit criminel et de responsabilité civile sans que pour autant les normes qui l’appréhendent sous ces deux aspects différents relèvent d’un domaine du « droit des violences interpersonnelles ». D’autre part, le droit des affaires, pour prendre un exemple allant en sens contraire, peut se partager, entre autres, entre la compétence fédérale sur le commerce extraprovincial – qui n’est qu’une partie de la compétence fédérale exclusive attribuée par le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 – et la compétence provinciale exclusive sur « (l)a propriété et les droits civils dans la province », sans que, à l’intérieur de ce domaine de droit, les normes juridiques adoptées en vertu de ces deux compétences exclusives ne s’appliquent nécessairement toujours aux mêmes catégories de faits.

Bien comprise encore, la notion de « domaine de droit compétenciellement partagé » ne devrait jamais, comme elle le fut par la juge en chef dans l’affaire Tsilhquot’in notamment (voir mon article sur cet arrêt), être confondue avec celle de « compétence concurrente ». Dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, la Cour avait pourtant rappelé que « (c)e concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérales et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière d’agriculture et d’immigration) » (par. 66). L’observation devait valoir tout autant pour la notion de domaine partagé.

Ce qu’il est important de retenir ici, c’est que les notions de « double aspect » et de « domaine partagé » ne font aucunement exception à l’exigence du rattachement principal ou dominant que, pour être valide, doit avoir toute disposition législative à la compétence du législateur qui l’a adoptée. Cela veut dire en l’occurrence qu’il revient à celui qui soutient que le législateur québécois peut recourir à l’article 33 de la Charte constitutionnelle, afin de, par une dérogation à l’alinéa 11b) de celle-ci, suspendre ou interrompre les délais indiqués dans l’arrêt Jordan en matière de poursuites criminelles, d’indiquer comment de telles dispositions pourraient relever principalement de la compétence exclusive provinciale sur « (l)’administration de la justice dans la province » plutôt que de la compétence exclusive fédérale sur « la procédure en matière criminelle ». Jusqu’ici, on n’a défendu cette thèse qu’au moyen de formidables pétitions de principe se doublant de déclarations ex cathedra faites dans les médias, en s’autorisant en plus à qualifier de « fallacieux » les arguments d’autrui sans se donner la peine d’en présenter aucun.

Aux termes du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, le législateur fédéral est exclusivement compétent sur « (l)a loi criminelle, sauf la constitution des tribunaux de juridiction criminelle, mais y compris la procédure en matière criminelle ». Quant à eux, les législateurs provinciaux se voient attribuer compétence exclusive sur « (l)’administration de la justice dans la province, y compris la création, le maintien et l’organisation de tribunaux de justice pour la province, ayant juridiction civile et criminelle, y compris la procédure en matières civiles dans ces tribunaux ». Les législateurs provinciaux sont donc clairement incompétents sur la procédure criminelle. Ils le sont également en matière de poursuites aux termes de cette procédure, la compétence des procureurs provinciaux et de leurs substituts en matière de poursuites criminelles n’existant qu’en vertu d’une délégation prévue par une disposition fédérale, soit l’article 2 du Code criminel (P.G. (Can.) c. Transports Nationaux du Can, p. 223; R. c. Wetmore, p. 287).

Les présomptions de ce qu’est un délai raisonnable à l’intérieur duquel un accusé au criminel a le droit constitutionnel d’être jugé relèvent clairement de la compétence fédérale exclusive sur la procédure criminelle. Il s’agit de délais au sens d’échéances procédurales. Il faut savoir, par exemple, distinguer entre la notion de « délai » au sens (anglais) de retard ou même de durée, d’une part, et, de l’autre, celle de « délai » au sens d’échéance. Certes, la durée, jusqu’au retard, d’une procédure criminelle peut s’expliquer par de nombreux facteurs dont certains ressortiront à la compétence provinciale sur l’administration de la justice, mais l’échéance à laquelle elle est assujettie ne peut relever que de la compétence fédérale sur la procédure criminelle. En vertu de leur compétence sur l’administration de la justice, notamment, les provinces disposent de moyens qui leur permettent de contribuer au respect des échéances présumées par l’arrêt Jordan. Seulement, la détermination de celles-ci ressortit à la compétence fédérale sur la procédure criminelle. Il est invraisemblable que, par sa nature véritable, une dérogation à l’article 11 de la Charte constitutionnelle ou de son seul alinéa b) de manière à suspendre ou interrompre les présomptions de délai raisonnable en matière de poursuites criminelles indiquées dans la motivation de l’arrêt Jordan puisse être tenue pour se rattacher principalement à la compétence provinciale sur l’administration de la justice (dans la province).

La notion de « compétence accessoire »

En anglais, cette théorie est celle des incidental effects ou, un peu mieux, ancillary powers. L’idée, encore mieux suggérée par son nom français, est simplement que la compétence sur une matière ou un territoire s’étend à des matières autres ou à des effets extraterritoriaux dans la mesure où ils s’inscrivent dans un rapport suffisamment étroit de dépendance. Au sein d’une fédération en effet, il est raisonnablement pratique de prévoir qu’une sphère de pouvoir puisse déborder accessoirement hors des limites de sa compétence.

À en croire la jurisprudence, cette théorie n’autorise que l’adoption d’un nombre réduit de dispositions à titre d’accessoires d’une loi ou partie de loi qui se doit par ailleurs d’être valide dans son ensemble. Pourtant, l’adoption de plusieurs lois complètes dont la validité n’est pas mise en doute ne peut s’expliquer (même si ce ne serait parfois qu’en partie) que comme l’exercice d’une compétence accessoire. Quoi qu’en dise la jurisprudence, c’est assurément le cas, pour ne prendre que ces exemples, du Code canadien du travail, de la loi fédérale sur l’évaluation environnementale (Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), prévue à l’article 52 de la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable), de la loi québécoise sur la qualité de l’environnement, des lois fédérales et provinciales relatives aux droits de la personne (voir notamment la Déclaration canadienne des droits, la Loi canadienne sur les droits de la personne et Charte des droits et libertés de la personne du Québec) et de la loi fédérale sur l’expropriation. Malheureusement donc, la jurisprudence n’indique pas les conditions auxquelles l’adoption d’une loi complète est tout entière l’exercice valide d’une compétence accessoire. Elle ne prévoit que celles auxquelles représente un tel exercice l’adoption d’un nombre réduit de dispositions au sein d’un cadre législatif adopté globalement dans l’exercice régulier d’une compétence principale. Voici ces conditions.

Il faut au préalable que la loi ou partie de loi dont la ou les quelques dispositions contestées font partie soient valides dans leur ensemble (Renvoi relatif à la loi sur les valeurs mobilières, par. 129). C’est donc dire que la validité de quelques dispositions ne peut fonder celle du reste d’une loi ou partie de loi qui se révèle invalide lorsque prise dans son ensemble (Renvoi relatif à la loi sur les valeurs mobilières, par. 125). Il faut ensuite que les dispositions précises qui seraient invalides si elles étaient prises isolément soient suffisamment intégrées à cette loi ou partie de loi valide dans son ensemble. Le degré d’intégration varie en fonction de celui du débordement hors des limites de la compétence. Si le débordement est minime, la disposition contestée doit entretenir un simple lien fonctionnel avec la loi ou partie de loi dont elle fait partie. La jurisprudence parle ici parfois d’un lien rationnel avec l’objet de la loi, et fonctionnel avec ses effets (Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, par. 137-139, j. en chef). Ainsi, des dispositions accessoires ne pourraient pas être validées si ce n’est que par accident qu’elles servent fonctionnellement la loi ou partie de loi dont elles font partie. Si le débordement est important, pour être reconnue valide la disposition devra plutôt se révéler nécessaire à l’efficacité de la loi dont elle fait partie.

À mon avis, de voir un législateur provincial, dans l’exercice allégué de sa compétence exclusive sur l’administration de la justice (dans la province) intervenir directement sur une question se situant au centre de la compétence fédérale exclusive sur la procédure en matière criminelle serait assister à un débordement fort important. Or, la longue durée historique enseigne que, lorsque chaque ordre de pouvoir s’acquitte convenablement de sa part de responsabilité que représente la compétence dont il est investi dans le domaine du droit et de la justice criminels, il n’est aucunement nécessaire qu’un législateur provincial intervienne « accessoirement » sur la procédure criminelle de manière à en prévoir les échéances, que celles-ci soient de rigueur ou non. Si l’on conçoit facilement comment il peut se révéler nécessaire, dans l’exercice de la compétence substantielle et procédurale sur le droit criminel, d’intervenir accessoirement dans l’administration de la justice, l’inverse demande bien davantage d’imagination. Il en va de la nature même des compétences en cause. Au demeurant, la nécessité ici exigée en vertu de notre droit relatif à la résolution des conflits de compétences n’est pas, à mon sens, celle de l’urgence, pour répondre à laquelle d’autres moyens sont prévus.

La répartition fédérative des compétences en situation d’urgence

En situation d’urgence, seul le législateur fédéral peut suspendre temporairement la répartition fédérative des compétences de manière à prendre en charge l’exercice de compétences provinciales exclusives. Cette compétence d’urgence a été inférée de l’attribution fédérale résiduelle prévue à l’alinéa introductif de l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867.

Dans son avis de 1976 sur la Loi anti-inflation, la Cour suprême a précisé qu’il ne revient pas aux tribunaux de vérifier si urgence il y a dans les faits, mais seulement s’il existe des motifs raisonnables d’y croire. En outre, l’existence de tels motifs se présume, de sorte qu’il revient à la partie qui conteste la validité de l’exercice de la compétence fédérale d’urgence d’en établir l’inexistence. Si le gouvernement d’une province crie à l’urgence sur son territoire ou dans son champ de compétence, ne pourrait-il pas lui être difficile d’ensuite faire la preuve de l’inexistence de motifs raisonnable d’y croire?

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Dans un troisième et dernier billet au sujet de l’arrêt Jordan, je vais traiter des conditions auxquelles (lorsque juridiquement possible s’entend) il est légitime pour un législateur de déroger à des droits garantis par la constitution juridique formelle, autrement dit par la loi suprême. Je commenterai alors l’étude que mon collègue Guillaume Rousseau a produite pour l’Institut de recherche sur le Québec et sur laquelle il s’est depuis lors fondé à de nombreuses reprises afin de convoquer le recours à l’article 33 de la Charte constitutionnelle de la part du législateur québécois – pour reconnaître des effets civils à toute union spirituelle, pour sauvegarder la constitutionnalité du projet de loi québécois sur la neutralité religieuse de l’État (aidé alors paradoxalement par l’improbable avis de la Commission des droits de la personne et de la jeunesse) et pour « déroger » à l’arrêt Jordan – , et ce avec une audience certaine.

Droit (constitutionnel) de l’accusé d’être jugé dans un délai raisonnable: le Québec pourrait-il demander à la Cour suprême de « suspendre » l’arrêt Jordan?

La réponse pratique à la question « éponyme » du présent billet est la négative, même s’il n’est pas impossible d’en concevoir, très théoriquement, une réponse positive. En voici donc les raisons, qui doivent toutefois être précédées de deux rappels.

Deux rappels

Tout d’abord, les délais dont il est question dans l’arrêt Jordan –  en l’occurrence de 18 mois pour les affaires instruites devant une cour provinciale sans enquête préliminaire et de 30 mois pour celles qui l’y sont au terme d’une enquête préliminaire ou qui le sont devant une cour supérieure – ne sont pas d’absolue rigueur, mais des présomptions réfragables de ce que représente le délai raisonnable à l’intérieur duquel l’accusé a le droit constitutionnel d’être jugé. Il n’est, bien entendu, pas tenu compte du retard imputable à la défense (par. 60-67). Et la motivation (majoritaire) de l’arrêt prévoit un degré de sévérité variable avec lequel il doit être disposé des tentatives de la poursuite de réfuter cette présomption, suivant que la procédure en cause avait (par. 92-104) ou non (par. 69-81) commencé au moment où l’arrêt qui nous occupe a été rendu, soit le 8 juillet dernier. Il est donc possible à la poursuite d’entreprendre de répondre à une demande d’arrêt de procédure présentée par la défense. Avec égards pour l’opinion exprimée dans les motifs concordants du juge Cromwell dans cette affaire, il était préférable, du point de vue de la primauté du droit, que la Cour suprême précise, à l’aide de « balises » (pour employer le mot à la mode au Québec), la manière dont elle entendait à l’avenir exercer le pouvoir et la responsabilité que lui confère l’alinéa 11b) de cette Charte que je préfère qualifier de « constitutionnelle » plutôt que de « canadienne », ce qui, dans l’esprit de trop de gens au Québec, tend à tort à l’inscrire dans une logique d’opposition entre le pouvoir fédéral et celui de la province.

Ensuite, les délais-présomptions-simples que prévoit l’arrêt Jordan le sont dans la motivation de ce jugement, non pas dans son dispositif, qui consiste en l’annulation de déclarations de culpabilité et l’arrêt de procédures. Ces délais sont donc à distinguer, par exemple, de la durée prévue, par la Cour suprême, d’une suspension provisoire de sa déclaration formelle d’inconstitutionnalité de dispositions législatives (comme dans  Carter, au par. 147) ou de lois (comme dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, aux par. 154-163). En droit, même si malheureusement ce sens tend à se perdre, il faut normalement savoir distinguer entre ce qui, dans un jugement, relève de la res judicata, soit l’autorité de chose jugée qui est celle de la disposition d’un litige, et ce qui relève du stare decisis, c’est-à-dire l’autorité, de portée générale et variable suivant une combinaison de facteurs quantitatifs et qualitatifs, des motifs de la disposition du litige. (Sur cette question, je me permets de renvoyer le lecteur à l’un de mes précédents billets.)

Ces rappels étant faits, voyons maintenant ce que prévoient les Règles de la Cour suprême. Ces règles ont été adoptées par les juges de la Cour eux-mêmes en vertu du paragraphe 97(1) de la Loi sur la Cour suprême. Or, depuis le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, elles relèvent sans doute pour l’essentiel directement de la compétence, supra-législative et donc formellement constitutionnelle – en vertu de l’alinéa 42(1)d), relatif à la procédure de modification constitutionnelle, de la Loi constitutionnelle de 1982 – de la Cour suprême « en tant que cour générale d’appel pour le Canada, notamment en matière d’interprétation de la Constitution » (par. 94).

La requête en sursis d’exécution

L’article 62 des Règles prévoit que « (l)a partie contre laquelle la Cour ou un autre tribunal a rendu un jugement ou une ordonnance peut demander à la Cour un sursis à l’exécution de ce jugement ou de cette ordonnance ou un autre redressement, et la Cour peut accéder à cette demande aux conditions qu’elle estime indiquées ».

Au sujet des conditions de forme, remarquons que cette disposition n’impartit pas de délai à l’intérieur duquel une telle requête peut être faite. En revanche, cette requête ne peut être faite que par une « partie » à l’affaire. Certes, la notion de « partie », définie à l’article 2, est large et a été interprétée ainsi par la Cour, si bien qu’elle s’étend aux intervenants (voir notamment l’affaire Marshall). Cela dit, dans Jordan, les parties au sens strict étaient l’accusé et « la Reine » – représentée dans cette affaire par des procureurs fédéraux -, et les intervenants étaient le procureur général de l’Alberta, l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique et la Criminal Lawyers’ Association (Ontario). S’il est nécessaire de le préciser, cela exclut le procureur général du Québec.

Concernant les conditions de fond maintenant, même s’il est fait mention, à l’article 62, d’un « autre redressement » que le sursis, la disposition semble bel et bien créer un recours relatif au seul dispositif du jugement, non pas à ses motifs.

La requête en nouvelle audition

Le paragraphe 76(1) des Règles dispose quant à lui que « (t)oute partie peut, par requête avant jugement ou dans les trente jours suivant le jugement, demander à la Cour de réentendre un appel ».

Curieusement, c’est cette avenue procédurale qui a été prise, avec un relatif succès, par le procureur général du Canada pour demander à la Cour de prolonger la suspension provisoire de la déclaration d’inconstitutionnalité des articles 14 et 241 du Code criminel qu’elle avait prononcée dans l’affaire Carter.

Concernant les conditions de forme, on aura remarqué qu’elles comprennent le respect d’un délai de trente jours suivant le jugement. Toutefois, en disposant de la requête du procureur général du Canada en « nouvelle audition » de l’affaire Carter, la Cour a accepté de  lever cette exigence procédurale sur la base d’une autre disposition des Règles, le paragraphe 6(1), qui prévoit que « (l)a Cour, un juge ou, sauf disposition contraire des présentes règles, le registraire peut, sur requête ou de sa propre initiative, proroger ou abréger tout délai fixé par les présentes règles ». Une autre exigence formelle est cette fois la même qu’aux termes de la requête en sursis: la requête en nouvelle audition ne peut être faite que par une « partie ».

Si le Québec était intervenu dans l’affaire Jordan, les conditions de fond de la requête en « nouvelle audition » en auraient fait cependant, à mon sens, une voie de recours davantage ouverte que la requête en sursis à une éventuelle demande de modification des motifs de ce jugement. En désespoir de cause, le Québec pourrait songer à chercher à se faire reconnaître a posteriori la qualité d’intervenant dans l’affaire Jordan, en espérant que la Cour s’autorise du paragraphe 6(1) pour l’exempter du délai prévu pour ce faire à l’article 56, aux termes duquel « (l)a requête en intervention est présentée (…,) dans le cas d’un appel, dans les quatre semaines suivant le dépôt du mémoire de l’appelant (…) ». La Cour, ou toute personne autorisée par le paragraphe 6(1), devrait selon moi rejeter une telle demande. Si le Québec avait une contribution à apporter au débat suscité par l’affaire Jordan, il lui eût fallu le faire utilement, lorsque cela en était le temps.

La mobilisation du pouvoir inhérent de la Cour

Depuis que le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême a confirmé la constitutionnalisation, sur la base de la procédure de modification constitutionnelle, de sa compétence, il fait moins de doute que jamais que, n’étant plus tout à fait une cour de compétence d’attribution, la Cour suprême du Canada dispose depuis le 17 avril 1982 (date d’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982) du pouvoir discrétionnaire inhérent d’entendre des recours et d’accorder les réparations qu’elle tient pour nécessaires. Ce pouvoir existe aussi en faveur de ces cours de compétence de principe et de contrôle que sont les cours supérieures, qui elles aussi jouissent d’une relative protection constitutionnelle en vertu des articles 96 à 100 de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir notamment l’arrêt Trial Lawyers Association of British Columbia). Mais, dans une certaine mesure, la loi peut limiter ce pouvoir, par exemple en attribuant validement compétence exclusive sur le litige à un autre tribunal, ce qui ne lui est pas toujours possible (voir notamment l’arrêt Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc.). Concernant les autres tribunaux judiciaires, leur pouvoir résiduel est limité à ce qui est l’accessoire nécessaire de leurs attributions, de sorte qu’ils ne peuvent, par exemple, rendre d’ordonnances physiquement contraignantes, telle une injonction, ou punir pour outrage ex facie sans y être explicitement habilités (voir notamment l’arrêt R. c. Cunningham).

Dans une affaire ontarienne, Hamilton Health Sciences Corp. v. D.H., un juge de la cour provinciale, à la demande des parties, a accepté de modifier ses motifs (au sujet de cette affaire de revendication d’un droit ancestral à la médecine traditionnelle autochtone, voir l’essai de maîtrise d’Alexandra Foucher, que j’ai dirigé). Or cela ne lui était selon lui possible que parce qu’il était d’avis que, son jugement s’étant limité à rejeter une demande, il n’était pas functus officio,  c’est-à-dire que sa compétence sur le litige n’était pas épuisée. À mon sens, cela n’avait rien d’évident, car, normalement, un jugement sur le fond vide le juge qui l’a rendu de sa compétence sur le litige. De toute façon, aux fins qui nous occupent, il faut se rappeler que dans l’arrêt Jordan la Cour suprême a positivement annulé des déclarations de culpabilité et arrêté des procédures. Elle est donc en principe functus officio, sous réserve, selon moi, des seules exceptions admises par les Règles dont elle s’est elle-même dotées. En effet, même si son pouvoir inhérent est largement supérieur, formellement aussi bien que matériellement, à celui d’une cour provinciale, il paraît improbable que la Cour suprême du Canada l’exerce de manière contraire aux Règles qu’elle s’est elle-même données.

***
Dans un prochain billet, j’entends démontrer que, dans le but de se dérober à l’interprétation donnée par la Cour suprême dans l’arrêt Jordan au droit constitutionnel de l’accusé d’être jugé dans un délai raisonnable, le Québec ne peut pas se prévaloir de l’article 33 de la Charte constitutionnelle. En effet, cette disposition de la loi suprême ne permet à aucun législateur, provincial ou fédéral, de suspendre la répartition fédérative des compétences. Cela me sera l’occasion d’apporter certaines précisions au sujet de la théorie jurisprudentielle, si mal comprise, du « double aspect », et de rappeler que, en vertu du droit canadien relatif à cette répartition fédérative des compétences – et non en vertu de l’article 33 de la Charte – seul le législateur fédéral peut, en cas d’urgence – dont les motifs raisonnables d’y croire se présument – la suspendre temporairement.

Privilège parlementaire: une jurisprudence à récrire

Dans l’excellent article qu’il faisait paraître en 2014, Marc-André Roy s’inquiétait des « lacunes dans la définition et la compréhension du privilège parlementaire au Canada [, qui] peuvent se révéler problématiques et même dangereuses pour le maintien de la primauté du droit, surtout lorsque ce type de privilège entre en conflit avec les droits et libertés garantis par la Charte » (p. 493). Au terme de son étude, il en venait à la conclusion que « [l]’évolution du privilège parlementaire au Canada ne pourra[it] se faire de manière cohérente sans que les tribunaux s’efforcent de mieux saisir cette notion […] et son importance pour le parlementarisme […] » (p. 528).

Je partage généralement cette double critique (internaliste) d’incohérence et (externaliste) de mécompréhension des enjeux, à laquelle je veux ici ajouter. Au vu de l’impératif plus formel de cohérence, certaines ambiguïtés de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada relative au privilège parlementaire semblent avoir échappé à la critique doctrinale. Concernant l’exigence plus matérielle d’adéquation de l’interprétation de l’institution du privilège parlementaire avec sa fonction et son contexte actuel d’application et de reconstruction équilibrée et non contre-intuivement injuste de l’ensemble de notre droit constitutionnel, s’il est vrai qu’au Canada la critique du privilège parlementaire tend à se résumer à la sauvegarde des droits et libertés et la mobilisation d’une idée générale de l’État de droit, en revanche le constitutionnalisme global se veut aussi sensible aux menaces que pose une conception du privilège parlementaire inadaptée aux nombreuses transformations qu’ont connues l’État de droit moderne et le parlementarisme depuis l’époque où se jouaient des scènes telles que celle qui est représentée dans le célèbre tableau de John Singleton Copley. L’une de ces menaces est le détournement du privilège parlementaire par la majorité parlementaire afin d’opprimer la minorité.

Origines métropolitaines

Dans la tradition de droit public dont le Canada a hérité, le privilège parlementaire est cet ensemble d’immunités – limitées à l’exercice des fonctions parlementaires – et de pouvoirs – dont ceux d’assurer l’ordre des débats et la discipline parlementaire, de prévoir le décorum, de punir pour outrage et de convoquer des témoins – qu’ensemble la common law et la loi anglaise – dont le Bill of Rights de 1689, les modifications  de celui-ci et son interprétation  ainsi que les lois relatives au parlement – ont progressivement reconnu aux parlementaires à titre individuel ou réunis en chambre. Son exercice se traduit notamment par l’adoption d’un règlement par la chambre parlementaire dont son président est chargé de l’application.

Alors que l’idée eut dû s’imposer en vertu de celle de primauté du droit, il a fallu attendre Gilbert Campion, sous les soins duquel fut publiée en 1946 la 14e édition du célèbre traité d’Erskine May sur le droit parlementaire, pour que soit bien compris le fait que le privilège parlementaire n’existe pas en dehors du droit mais au sein et en vertu de celui-ci, sous la forme d’un ensemble de pouvoirs, immunités et inviolabilités dérogatoires au droit commun, mais dont l’exercice allégué est évidemment susceptible de contrôle judiciaire (p. 170-175 de la 14e éd.). Que les chambres parlementaires puissent abuser de leur privilège était pourtant connu au moins depuis l’affaire Stockdale v. Hansard de 1839 (112 E.R. 1112), où le Queen’s Bench anglais en avait retracé l’histoire d’un siècle. La jurisprudence canadienne reconnaît aussi que le « privilège parlementaire ne crée pas un hiatus dans le droit public général du Canada; il en est plutôt une composante importante » (arrêt Vaid de 2005, par. 29).

L’institution du privilège parlementaire que le droit canadien a hérité du Royaume-Uni s’est donc d’abord développée, dans la métropole, dans un cadre étranger à la notion de loi suprême et de droit supralégislatif. Elle a historiquement servi à protéger les parlementaires du monarque à une époque antérieure à la convention du gouvernement responsable – qui ne s’est nouée pour établir le régime parlementaire que peu après 1832 (WS Holdsworth, “The Conventions of the Eighteenth Century Constitution” (1932). 17:2 Iowa L Rev 161) – et où les tribunaux n’étaient pas aussi indépendants de l’exécutif qu’ils ne le sont aujourd’hui. Le privilège parlementaire a donc été historiquement subordonné à la loi, qui pouvait le modifier et en déterminer l’étendue, et la question que son exercice puisse se dérober au contrôle de la loi suprême ne pouvait pas se poser. Dans de nombreux pays d’ailleurs, la cour constitutionnelle contrôle la loi organique et le règlement intérieur des assemblées parlementaires. Le privilège parlementaire y est donc assujetti, non seulement à la loi ordinaire, mais à la loi suprême.

Transplantation coloniale par le législateur impérial

Il n’est donc pas surprenant que, pour le Canada, l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867une loi constitutionnelle d’origine impériale, attribue au Parlement fédéral la compétence de définir les « privilèges, immunités et pouvoirs que posséderont et exerceront le Sénat et la Chambre des Communes et les membres de ces corps respectifs », sous réserve de ce « qu’aucune loi du Parlement du Canada définissant tels privilèges, immunités et pouvoirs ne donnera aucuns privilèges, immunités ou pouvoirs excédant ceux qui, lors de la passation [d’une telle loi], sont possédés et exercés par la Chambre des Communes du Parlement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande et par les membres de cette Chambre ». J’ai dû en corriger ici le libellé, car une erreur s’est manifestement glissée dans la version (non officielle) française, qui se lit plutôt « de la présente loi ». En effet, c’était l’objet même de la modification, en 1875 par loi impériale, la Loi de 1875 sur le Parlement du Canada (38-39 Victoria, ch. 38), référencée (no 7) à l’annexe de la Loi constitutionnelle de 1982 d’ailleurs, que de déplacer le point de comparaison-plafond depuis la date d’adoption de la Loi constitutionnelle de 1867 vers celle de la loi fédérale relative au privilège des chambres du parlement central. C’est cette modification qui a permis au législateur fédéral canadien d’attribuer aux chambres parlementaires fédérales le pouvoir de recevoir des déclarations assermentées, ce qui en même temps rendait possible la sanction judiciaire du parjure, qui échappe à l’immunité parlementaire prévue au « privilège ». Cette disposition de la loi impériale est mise en œuvre par l’article 4 de la Loi sur le Parlement du Canada, qui dispose que les « privilèges, immunités et pouvoirs du Sénat et de la Chambre des communes, ainsi que de leurs membres, sont […] a) d’une part, ceux que possédaient, à l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1867, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni ainsi que ses membres, dans la mesure de leur compatibilité avec cette loi; b) d’autre part, ceux que définissent les lois du Parlement du Canada, sous réserve qu’ils n’excèdent pas ceux que possédaient, à l’adoption de ces lois, la Chambre des communes du Parlement du Royaume-Uni et ses membres ».

On ne trouve pas de dispositions équivalentes relativement aux chambres des législatures provinciales. Or ces législatures étaient, dès 1867 – à la différence du législateur fédéral qui n’en a obtenu un quasi équivalent qu’en 1949 (British North America (No. 2) Act, 1949, 13 Geo. VI, c. 81 (R.-U.); voir Renvoi : Compétence du Parlement relativement à la Chambre haute de 1980) –, titulaires d’une compétence générale de modifier « la constitution de la province », si bien qu’en 1896, dans l’affaire Fielding v. Thomas ([1896] AC 600 (P.C.)), le Conseil privé britannique leur reconnut celle d’accorder à leurs chambres respectives un privilège parlementaire équivalent à celui prévu par le droit britannique, et ajouta que cette compétence provinciale était l’héritière de la compétence constitutionnelle des législatures coloniales prévue à l’article 5 du Colonial Laws Validity Act de 1865, selon lequel toute législature coloniale était réputée avoir toujours été compétente pour « modifier sa constitution ».

Il ressort de ce qui précède que, en vertu de la loi suprême et de la jurisprudence du Conseil privé, en droit canadien le privilège parlementaire devait être prévu dans, et assujetti à, la loi (fédérale ou provinciale, suivant les cas), jusqu’à concurrence de ce que prévoit le droit britannique. La Cour suprême, dans une jurisprudence alambiquée, en décidera autrement.

Relevons que ni la loi ni la jurisprudence ne reconnaissent de privilège du genre à d’autres assemblées, dont les conseils de ville ou municipaux (Prud’homme c. Prud’homme; Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), par. 142).

Incohérences de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada

L’arrêt New Brunswick Broadcasting de 1993, où était invoqué le privilège parlementaire de l’Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse, a vu la Cour suprême hisser le privilège parlementaire, non pas prévu dans la loi, mais « inhérent » aux, ou « nécessaire au bon fonctionnement » des, chambres parlementaires provinciales, au rang de principe non écrit de notre droit constitutionnel rigide, c’est-à-dire de niveau supralégislatif, de manière à ce que son exercice ne puisse, notamment, faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés, étant admis dans notre droit que, à l’exception de la procédure de modification constitutionnelle, une partie de la constitution juridique formelle, rigide ou supralégislative ne peut en invalider une autre.

Dans l’affaire Harvey c. Nouveau-Brunswick de 1996, où il signait des motifs concordants, le juge en chef Lamer écrivait ce qui suit : « Dans l’arrêt New Brunswick Broadcasting, notre Cour à la majorité était d’avis que la Charte ne s’appliquait pas à l’exercice du privilège inhérent d’exclure des étrangers que possèdent les députés de l’Assemblée législative, du fait que ce privilège jouissait d’un statut constitutionnel en tant que partie intégrante de la Constitution du Canada. J’ai souscrit au résultat, mais pour une raison très différente (par. 2, j. en chef Lamer, motifs concordants). » Dans le renvoi de 1997 sur la rémunération des juges, où cette fois il rédigeait des motifs majoritaires, ce même juge en chef se disait, en obiter dictum, « continue[r] de douter que les privilèges des assemblées provinciales fassent partie de la Constitution » (par. 92). Il est assez exceptionnel de voir un juge de la Cour suprême ainsi manifester son désaccord avec l’opinion majoritaire de ses collègues au-delà du jugement dans lequel celle-ci s’est exprimée, surtout si l’opinion en question participait de la ratio decidendi. Il faut dire cependant que, outre ceux du juge en chef Lamer, les motifs minoritaires, sur cette question, de l’arrêt New Brunswick Broadcasting continuent de convaincre nombre de juristes. Je pense ici à l’extrait suivant des motifs du juge Sopinka : « Le problème que suscite l’approche adoptée par ma collègue le juge McLachlin tient à ce que, pour soustraire certains privilèges à un examen fondé sur la Charte, elle conclut d’abord qu’ils font partie de la Constitution du Canada. La raison en est qu’ils sont visés par le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867. Je trouverais curieux que les rédacteurs de la Loi constitutionnelle de 1867 aient eu l’intention de consacrer certains privilèges au moyen d’une mention générale dans le préambule mais pas la constitution dans son ensemble qui est expressément maintenue en vigueur par l’art. 88 de cette loi constitutionnelle. En conséquence, contrairement à ce que dit l’arrêt Fielding c. Thomas, on pourrait soutenir que ces privilèges ne sont pas assujettis aux lois de la province et ne pourraient être modifiés que par modification de la Constitution du Canada en vertu de l’art. 43, ou encore de l’art. 38, de la Loi constitutionnelle de 1982. À part ces privilèges, l’ensemble de la constitution de la province demeurerait assujettie [sic] aux lois de la province. Il me semble que la perspective de la perte de tout contrôle législatif sur ses droits et privilèges serait un prix bien cher à payer par l’appelant pour les soustraire à l’application de la Charte. Pour produire un tel effet, on s’attendrait à plus que la simple mention générale, dans un préambule, d’une « constitution semblable dans [le] principe ». »

Dans l’affaire Vaid de 2005, où la question était de savoir si la gestion de son personnel par le parlement fédéral relevait du privilège parlementaire de manière à échapper à la loi, formellement ordinaire, fédérale sur les droits de la personne, en l’occurrence la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Cour suprême a vu l’occasion de préciser les contours du privilège parlementaire en tant que principe sous-jacent à notre loi suprême plutôt que de se contenter d’examiner cette question à la lumière de ce que prévoyaient les dispositions législatives fédérales pertinentes, confirmant ainsi que le principe de l’arrêt New Brunswick Broadcasting s’appliquait, avec quelques adaptations, aux chambres parlementaires fédérales.

Contrairement à l’avis du Conseil privé de 1896 dans Fielding v Thomas (référencé plus haut) qui ne la limitait qu’à ce que prévoit le droit britannique au moment de son exercice, le juge Binnie, dans des motifs unanimes, sans distinguer entre l’immunité à l’égard de la loi suprême et l’immunité à l’égard de la loi ordinaire, assujettit en outre la compétence des législatures provinciales relative au privilège parlementaire au respect d’une exigence de nécessité (par. 37, in fine). Autrement dit, la loi provinciale peut reconnaître un privilège parlementaire si celui-ci est nécessaire en plus d’être reconnu par le droit britannique.

Concernant la compétence fédérale, prévue à l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867, relative au privilège du parlement du Canada, le juge Binnie, sans davantage distinguer entre l’immunité relative à la loi ordinaire et celle relative à la loi suprême, plutôt que de la réduire, au contraire l’étend au-delà de la limite, pourtant bien indiquée, de ce que prévoit le droit britannique au moment où cette compétence est exercée (par. 38). En d’autres termes, la loi fédérale peut reconnaître un privilège, soit prévu par le droit britannique, soit nécessaire, l’alternative se substituant à l’exigence cumulative. En plus de pouvoir justifier que la loi fédérale accorde positivement un privilège plus grand que ne le prévoit le droit britannique, le critère de « nécessité » pourra aussi, à défaut pour la loi canadienne de prévoir spécialement un privilège et dans la mesure où l’alinéa 4a) de la Loi sur le Parlement du Canada renvoie au privilège qu’avaient la Chambre des communes britannique et ses membres en 1867, autoriser le juge à conclure à son existence même s’il n’est pas « péremptoirement établi » par la loi britannique, la jurisprudence britannique ou la jurisprudence canadienne (par. 39). Échappe sans doute au cadre d’analyse du juge Binnie l’éventualité où le droit britannique établirait « péremptoirement » que, au moment de l’adoption de la Loi sur le Parlement du Canada par exemple, voire de tout temps, un pouvoir ou une immunité allégués ne faisaient pas ou n’ont jamais fait partie du privilège parlementaire. La thèse de la « nécessité » d’un tel privilège serait alors des plus improbables, voire d’un dangereux provincialisme, volontairement aveugle à la raison juridique et au patrimoine constitutionnel mondiaux.

Outre qu’elle a réduit la compétence législative provinciale d’une part et élargi la compétence fédérale de l’autre, dans l’un et l’autre cas du privilège parlementaire provincial ou fédéral, on remarque que la Cour suprême a réussi à contourner, au moyen du critère de « nécessité », l’exigence de la loi suprême, qui était de prévoir le privilège parlementaire dans la loi ordinaire – même s’il est à se demander s’il n’a pas échappé au juge Binnie que, concernant le privilège des chambres fédérales, l’abrogation de l’alinéa 4a) de la Loi sur le Parlement du Canada priverait une partie de son approche « nécessitariste » de son assise. Qui plus est, en en faisant un principe constitutionnel non écrit de niveau supralégislatif, la Cour suprême paraît disposée à priver les législateurs fédéral et provinciaux de la compétence de réduire la portée du privilège en deçà de ce dont on l’aura convaincue de la nécessité, ce qui a de quoi inquiéter et qui va à contre-courant de la tendance mondiale, qui est à la réduction du privilège parlementaire, question sur laquelle nous reviendrons. En somme, le privilège d’une chambre parlementaire correspondra toujours à ce que la jurisprudence tiendra pour nécessaire, à l’exception du privilège prévu par la loi fédérale en faveur de la Chambre des communes ou du Sénat et qui, sans se révéler nécessaire, ne va pas au delà de ce que prévoyait le droit britannique en faveur de la Chambre des communes au moment où la loi fédérale a été adoptée.

Une menace imprécise pour les droits fondamentaux

Dans l’arrêt Vaid toujours, le juge Binnie définit ce qui satisfait au critère de nécessité comme « la sphère d’activité [… qui est] si étroitement et directement liée à l’exercice, par l’assemblée ou son membre, de leurs fonctions d’assemblée législative et délibérante, y compris leur tâche de demander des comptes au gouvernement, qu’une intervention externe saperait l’autonomie dont l’assemblée ou son membre ont besoin pour accomplir leur travail dignement et efficacement » (par. 46). Dans l’arrêt New Brunswick Broadcasting, le juge Cory, dissident, s’était inquiété de la menace suivante : « Par exemple, douterions‑nous de l’application de la Charte si, dans l’exercice de sa compétence en matière de punition d’un outrage commis par un de ses membres, l’assemblée législative devait condamner cette personne à l’emprisonnement à vie sans que celle‑ci soit admissible à une libération conditionnelle ? Il est certain qu’une telle mesure sortirait du champ d’application constitutionnel du privilège parlementaire et que les dispositions de l’art. 12 de la Charte s’appliquant aux peines cruelles et inusitées entreraient en jeu« . L’arrêt Vaid se veut donc rassurant, en indiquant que « [l]es tribunaux peuvent examiner de plus près les affaires dans lesquelles la revendication d’un privilège a des répercussions sur des personnes qui ne sont pas membres de l’assemblée législative en cause, que celles qui portent sur des questions purement internes« (par. 29.12). Au reste, certains experts sont d’avis que les organes parlementaires seront assujettis à la Charte dans l’exercice de leur compétence pénale (J.P.J. Maingot, Le privilège parlementaire au Canada, 2e éd., Montréal, Presses universitaires McGill‑Queen’s, 1997, p. 217 et 219). Cela dit, l’état du droit sur cette question est trop imprécis pour écarter la menace.

Une tendance mondiale fondée en raison dont il est urgent de tenir compte

Le bon usage d’une exigence de « nécessité » consiste à lui faire contribuer au rétrécissement, non pas à l’étendue, du privilège parlementaire considéré à l’échelle des standards mondiaux. Au-delà d’une diversité certaine mais plus superficielle d’un pays à l’autre, la tendance lourde, au sein du Commonwealth, est au rétrécissement du privilège parlementaire, et ce, par l’application d’un critère de « nécessité » devant permettre son adaptation à la situation actuelle des chambres parlementaires au sein des démocraties modernes fondées sur l’État de droit et les droit fondamentaux (Yvonne Tew, « No longer a privileged few: expense claims, prosecution and parliamentary privilege », (2011) 70(2) Cambridge Law Journal 282; Charles Robert et Dara Lithwick, « Renewal and Restoration: Contemporary trends in the Evolution of Parliamentary Privilege », The Table, 2014, p. 24-43, à la page 34).

La Commission de Venise, se fondant notamment sur les règles et pratiques du Parlement européen et de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, les travaux de l’Union interparlementaire (UIP), ceux de l’Association des secrétaires généraux des parlements (ASGP) et ceux de plusieurs parlements nationaux, a récemment entrepris de dégager certains standards relatifs à l’immunité parlementaire (Rapport sur l’étendue et la levée des immunités parlementaires).

Relevant qu’un « nombre croissant de travaux universitaires ont […] été consacrés ces dernières années à l’immunité parlementaire », la Commission de Venise précise que « [c]ertains défendent le principe de l’immunité, mais la plupart se montrent critiques, se faisant l’écho d’une tendance croissante à la remise en question de la nécessité de l’immunité parlementaire dans une démocratie moderne » (par. 50). Elle s’explique aisément une telle tendance, en somme, par le fait que:

[L]’immunité parlementaire issue de la tradition constitutionnelle européenne qui se dessine à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe siècle s’est répandue presque partout dans le reste du monde, et domine toujours. Cependant, les règles de l’immunité ont été formulées dans un contexte historique et politique très différent du nôtre. Beaucoup de choses ont changé depuis sur le plan institutionnel et démocratique, surtout dans les systèmes parlementaires, et cette évolution n’a pas épargné les règles de l’immunité; il est important aujourd’hui d’en tenir compte dans l’évaluation de leur place et de leur fonction dans monde d’aujourd’hui. L’un de ces grands changements a été la modernisation de la démocratie, qui a pour effet que la menace de pressions indues de l’exécutif sur le parlement a pratiquement disparu dans bien des pays. La montée en influence des partis politiques a aussi, au moins dans les systèmes parlementaires, multiplié les liens entre le gouvernement et les parlementaires du parti au pouvoir. C’est alors l’opposition (le plus souvent minoritaire), plutôt que le parlement lui-même, que menacent les pressions indues de l’exécutif, et qui pourrait avoir besoin d’une protection spéciale. De nos jours, l’immunité parlementaire fournit donc surtout une garantie aux forces minoritaires (par. 23-24, la Commission renvoyant ici à son rapport de 2010 sur Le rôle de l’opposition au sein d’un parlement démocratique).

« Autre nouveauté notable »,  d’indiquer la Commission de Venise : « l’indépendance et l’autonomie de la justice, qui font que l’exécutif a bien moins qu’il y a deux siècles la possibilité d’abuser des tribunaux contre ses adversaires politiques au parlement dans la plupart des pays démocratiques d’aujourd’hui, ce qui diminue la nécessité d’un régime spécial d’immunité parlementaire«  (par. 25). En effet, dans les systèmes parlementaires modernes où les partis politiques sont fortement disciplinés – avec une acuité particulière dans ceux où le système électoral favorise le bipartisme – et où l’indépendance de la magistrature est plus fortement protégée, la menace venant du gouvernement à l’encontre du parlement et de ses minorités tend à s’exercer non pas par le truchement des tribunaux autant que par une instrumentalisation du droit parlementaire.

Toujours dans son rapport de 2014, la Commission de Venise rappelle que, avec le privilège parlementaire, « [i]l ne s’agit pas de privilégier personnellement et individuellement les parlementaires, mais de garantir le fonctionnement démocratique d’une assemblée législative » (par. 22). Ce rappel s’impose par le « paradoxe de l’immunité parlementaire, qui peut servir à la consolider la démocratie comme à la saper » (par. 29). Car, comme elle l’affirmait plus tôt dans son rapport, la Commission de Venise est d’avis que l’immunité parlementaire doit permettre aux parlementaires de s’acquitter de leur charge « sans crainte de harcèlement ou d’accusations indues de l’exécutif, des tribunaux ou de leurs adversaires politiques » (par. 7).

Parmi les « principes juridiques et démocratiques fondamentaux », la Commission de Venise en mobilise notamment deux qui font également partie des « principes non écrits » du droit constitutionnel canadien et qui militent en faveur d’une interprétation restrictive du privilège parlementaire : le principe même de la démocratie représentative et celui de l’État de droit. Le premier doit offrir une protection « particulièrement utile à l’opposition parlementaire et aux minorités politiques » (par. 36).

En revanche, la Commission de Venise précise que « [l]es mesures disciplinaires internes sortent du cadre de la présente étude, qui ne les aborde pas, bien qu’il soit évidemment utile d’en tenir compte dans l’évaluation de la liberté d’expression des parlementaires dans la pratique » (par. 56). Elle ajoute que la « combinaison d’un large régime d’irresponsabilité et de règles intérieures strictes peut toutefois susciter des tensions, et donner une impression trompeuse du degré de liberté réelle dont jouissent les parlementaires » (note 19).

Il ressort de ce qui précède que, au-delà d’une tendance mondiale certaine au rétrécissement par actualisation du privilège parlementaire, il faille s’attendre à une évolution du travail standardisant vers la question de la démocratie interne des chambres parlementaires. Cela s’impose par la prise de conscience de la menace que représente l’abus du pouvoir qu’ont les chambres de discipliner leurs membres. À ma connaissance, aucun principe général du droit constitutionnel moderne n’est susceptible de fonder une objection à ce que le législateur, ordinaire ou constitutionnel, intervienne de manière à assurer un contrôle formel (c’est-à-dire procédural) de la démocratie interne des chambres parlementaires et que ce contrôle comprenne celui, tout aussi formel, de légalité ou constitutionnalité par les tribunaux judiciaires ou constitutionnels. À l’inverse, ces principes laissent présager que de telles interventions pourront représenter des standards.

Pour conclure, j’aimerais rappeler que, cette tendance actuelle et ses raisons d’être, il y a longtemps qu’un grand esprit les avait comprises et convoquées. Il s’agit de Hans Kelsen, et la preuve s’en trouve dans un livre qu’il a fait paraître en 1929.

 

 

 

Projet de loi sur la neutralité religieuse de l’État: quelques observations sur le mémoire de la Commission des droits de la personne

À en croire un article du Devoir, la Commission des droits de la personne et de la jeunesse du Québec aurait, devant la Commission des institutions mardi dernier, « réduit en pièces » le projet de Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements religieux dans certains organismes, soit le projet de loi no 62 de la présente session de l’Assemblée nationale.

Dans ce mémoire, la Commission fait de nombreuses remarques avec lesquelles je suis en accord. Il s’agit par exemple de sa recommandation no 1 d’inscrire à la proposition de loi un renvoi à la « primauté » de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. La Commission relève aussi un certain nombre de dispositions du PL 62 faisant double emploi avec la Charte québécoise et sa jurisprudence ou susceptibles de générer l’ambiguïté. En revanche, la Commission semble soutenir trop faiblement certaines thèses, en droit positif notamment, mais pas exclusivement.

Mes critiques porteront sur les trois points suivants: (1) la thèse selon laquelle les deux premiers alinéas de l’article 9, relatif aux « services à visage découvert », seraient discriminatoires; (2) la thèse selon laquelle cette discrimination ne saurait être justifiée en vertu de l’article 9.1 de la Charte québécoise; (3) l’interprétation critique des dispositions interprétatives de l’article 13.

Le caractère discriminatoire des services publics à visage découvert

Relativement à l’article 9, la Commission « s’interroge quant à la distinction qu’introduit le projet de loi en traitant des obligations relatives à l’exercice de fonctions et la réception de services [publics] à visage découvert et des règles d’accommodement qui s’appliquent à cet égard dans le cadre d’une section particulière ». Sur ce point justement, à la différence de la Commission, on pourrait au contraire vouloir insister sur l’intérêt de la distinction, en se montrant nettement plus sévère, a priori, à l’égard de l’interdiction visant la réception de services publics par les administrés qu’à celle visant la prestation de tels services par les fonctionnaires des organismes désignés par le projet de loi (article 2). D’autre part, prônant plutôt une approche au cas par cas, la Commission tient pour discriminatoire une interdiction systématique de donner ou de recevoir des services publics à visage découvert, et ce, d’une manière qu’elle qualifie d’indirecte. Bien que la Commission se préoccupe des personnes « visées » par le projet, sa thèse avouée est bien celle de la discrimination par les effets plutôt que par l’objet. Son lecteur reste néanmoins avec une légère impression de « procès d’intention » qui, ici, pourrait correspondre à un amalgame discutable avec l’ancien projet de loi no 60, celui de « Charte des valeurs ». La Commission écrit que:

« En 2010, dans le cadre de ses commentaires sur le Projet de loi n° 94 […], [elle]  avait « exprimé son malaise face à un projet de loi qui vise, de façon indirecte […] un groupe particulier de personnes qui pour des motifs religieux ont le visage couvert, à savoir les femmes musulmanes portant le niqab ». […] Après avoir étudié de nouveau la question dans le cadre de l’étude du Projet de loi n° 60 présenté en 2013, la Commission en est venue à la même conclusion. […] Or, après analyse du Projet de loi n° 62, force est de constater que l’état actuel du droit en la matière nous mène aux mêmes constats. »

Par contre, si, comme le suggère l’expression « viser de façon indirecte », il est ici authentiquement question des seuls effets à prévoir, force est de constater que les femmes musulmanes seraient tout particulièrement touchées. La jurisprudence relative au droit à l’égalité « dans la reconnaissance et l’exercice des droits » que garantit l’article 10 de la Charte québécoise autoriserait ainsi éventuellement à conclure à discrimination. Mais justement, pour ma part je militerais plutôt en faveur d’un arrimage de cette jurisprudence avec un arrêt plus récent relatif au droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il s’agit de l’arrêt  Taypotat, qui insiste enfin sur l’exigence de démontrer l’arbitraire de la différence de traitement en cause afin de prouver la discrimination.

Le caractère injustifié de la discrimination

Dans sa vérification du caractère justifié ou non de l’article 9 proposé,  la Commission se fonde largement sur l’arrêt R. c. N.S. Lorsqu’il est question d’une restriction qui est apportée par une règle de droit, l’article 9.1 de la Charte québécoise reçoit des tribunaux (en vertu de l’arrêt Ford) le même contenu que le « test de l’arrêt Oakes » (quelque peu remanié depuis que cet arrêt a été rendu) relatif à l’article premier de la Charte canadienne. Toutefois, la Cour suprême du Canada a déjà eu l’occasion d’indiquer que ce test ne s’appliquait pas exactement de la même manière dès lors qu’il s’agit de vérifier la justification d’une restriction qui n’est pas apportée par une « règle de droit » au sens de l’article premier. Cela a été dit dans l’affaire des Huttérites, où la juge en chef, qui signait des motifs majoritaires, a précisé que, « quand la validité d’une mesure législative d’application générale est en jeu », l’exigence de porter le moins possible atteinte aux droits ne coïncidait pas avec une obligation d’accommodement raisonnable. Les exigences de justification varient aussi lorsque c’est, non pas, techniquement, la Charte canadienne elle-même qui trouve application, mais le cadre d’analyse de l’arrêt Doré. C’est encore le cas dans une autre situation où la charte canadienne ne trouve pas application directe, mais seulement, de manière moins contraignante, ses « valeurs », par exemple à certaines des décisions des tribunaux. Or, dans R. c. N.S. justement, l’article premier de la Charte canadienne et le test qui y est relatif ne trouvaient pas application directe, mais un test particulier, adapté à la situation. Une logique d’accommodement a donc pu s’appliquer dans cette affaire dont il n’est pas évident qu’elle doit présider, comme elle le fait ici, dans le mémoire de la Commission, à la détermination du caractère minimal ou non d’une restriction qui serait apportée par une disposition législative.

Avant de conclure au caractère non justifié de la discrimination dont serait porteur l’article 9 du PL 62, la Commission n’a pas seulement concédé la présence d’un lien rationnel entre la mesure dont il est porteur et un objectif légitime. Elle a aussi, dans un premier moment, suggéré que l’objectif ici en cause était illégitime. C’est donc de manière subsidiaire que la Commission conclut à une restriction non minimale. Rappelons au passage qu’il est très rare que les tribunaux nient la légitimité de l’objectif poursuivi par la règle de droit, l’exemple canonique étant l’objectif qui consiste à restreindre un droit, faisant ainsi de la restriction une fin plutôt qu’un moyen. Si la Commission conclut à l’illégitimité de l’objectif qu’elle estime être poursuivi par l’article 9 du PL 62, c’est, en se fondant sur l’arrêt R. c. N.S., en raison de l’absence de correspondance de cet objectif avec un autre droit de la personne qu’il s’agirait de protéger. De l’avis de la Commission, « la limitation à la liberté de religion qu’imposerait l’article 9 du Projet de loi n° 62 n’est pas justifiable en fonction de cette recherche d’équilibre puisqu’aucun autre droit protégé par la Charte n’est mis en cause par le port du niqab dans de telles circonstances ». Certes, selon l’arrêt Whatcott, la valorisation d’un autre droit que le droit restreint est un facteur militant en faveur de la thèse du caractère minimal de la restriction, mais la jurisprudence relative à l’article premier de la Charte canadienne n’en fait pas une condition de légitimité de l’objectif d’une loi ou disposition législative restrictive d’un droit ou d’une liberté fondamentaux.

Accessoirement, tandis qu’il arrive à la Commission de se fonder sur la jurisprudence étrangère pour appuyer ses thèses, on peut regretter qu’elle ne tienne pas toujours suffisamment compte de cette jurisprudence lorsque celle-ci pourrait militer en faveur de thèses adverses, ne serait-ce que pour y répondre. Dans le cas présent, il aurait peut-être été utile de tenir compte de certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, dont S.A.S. c. France ou, avec plus de proximité, Ebrahimian c. France.

Le caractère problématique d’une protection systématique des symboles religieux

L’article 13 du PL 62 envisage que les « mesures prévues par la présente loi ne peuvent être interprétées comme ayant un effet sur les éléments emblématiques ou toponymiques du patrimoine culturel du Québec, notamment du patrimoine culturel religieux, qui témoignent de son parcours historique ». La Commission recommande au législateur de ne pas adopter cette disposition. Je suis d’accord avec cette recommandation, mais trouve seulement les sources de son auteure quelque peu réduites. La Commission rappelle ce qu’elle a déjà consigné dans un document de réflexion de 2008 sur La Charte et la prise en compte de la religion dans l’espace public, soit que, à des conditions précises, la présence d’un symbole religieux dans une institution publique peut se révéler non problématique. Elle avait et a encore à mon sens raison de le faire. C’est aussi à bon droit que la Commission précise que « [s]’il est une chose de permettre [au cas par cas] que des institutions publiques affichent des symboles religieux, il en est une autre d’accorder [systématiquement] par voie législative une protection particulière à ceux-ci ». Je déplore seulement – et il s’agit ici d’une bien faible critique – que sur cette question les sources de la Commission se limitent pour l’essentiel aux arrêts Big M Drug Mart et Mouvement laïc québécois ainsi qu’à l’ouvrage, pourtant fort intéressant, des philosophes Jocelyn Maclure et Charles Taylor, sans prise en compte directe d’affaires étrangères telles que Town of Greece (SCOTUS) ou Lautsi c. Italie (Cour EDH), sans parler de la doctrine des comparatistes.

Pour en finir avec les postes « syndicables non-syndiqués » dans le secteur de la santé

On assiste actuellement à un brassage important des cartes dans la représentation syndicale au sein du secteur de la santé au Québec. En effet, au cours des prochains mois il y aura de multiples votes partout dans la province par lesquels les travailleuses et travailleurs de ce secteur choisiront les syndicats qui les représenteront. Tout cela découle des fusions d’établissements occasionnées par l’entrée en vigueur de la Loi modifiant l’organisation et la gouvernance du réseau de la santé et des services sociaux notamment par l’abolition des agences régionales (la «Loi 10»).

Un groupe de salariés risque de ne pas avoir voix au chapitre. Il s’agit de ceux qui occupent des postes désignés par les établissements comme «syndicables non-syndiqués». N’étant actuellement représentées par aucun syndicat, ces personnes ne recevront pas de bulletin de vote lors de la campagne en cours. Or, selon nous, de tels postes sont incompatibles avec le régime de représentation syndicale applicable dans le secteur de la santé. Les personnes occupant des postes «syndicables non-syndiqués» devraient donc pouvoir voter.

Mise à jour : Apparemment, tous les salariés recevront un bulletin de vote. Dans les établissements issus de fusions où un des établissements «préfusionnels» comprenait une catégorie de salariés non représentée par syndicat, l’option «aucun syndicat» sera offerte. Le problème se situe plutôt au niveau de salariés titulaires de postes qui ne sont supposément pas inclus dans l’une ou l’autre des catégories. Les fusions d’établissements fournissent l’occasion pour régulariser leur situation, mais il ne semble pas que cela va arriver.
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The New Selection Process for the Supreme Court of Canada: A Global Constitutionalism Perspective

Cross-posted from I·CONnect

Earlier this week on Monday, October 17th, Prime Minister (PM) Justin Trudeau announced the elevation of Justice Malcolm Rowe from the Supreme Court of Newfoundland and Labrador (Court of Appeal) to the Supreme Court of Canada (SCC).

Filling the vacancy left by Justice Thomas Cromwell’s retirement, this is the first nomination made under the “new selection process” (NSP) announced by the PM earlier this summer in August.

Against the backdrop of an indirect constitutionalization of the Court’s “composition” – through the constitutional amendment procedure provided for in the Constitution Act 1982 (CA 1982) as interpreted by the Court itself – including “eligibility requirements for appointment to the Supreme Court of Canada as they existed in 1982,” this new process hasn’t been made part of the Supreme Court Act (SCA), but presents itself as a mere policy. Leaving aside the question whether what doesn’t even purport to be part of the law may reveal an unconstitutional constitutional amendment, observers of Canadian constitutional law and justice must bear in mind that courts endowed with the jurisdiction to answer reference questions may give advisory opinions on that part of the Constitution that was meant to be purely political, and which is principally composed of constitutional conventions. This partly explains why, although praised by some, the new process quickly proved controversial. Its lack of guaranteeing the preservation of regional representation on the Court had lawyers from Atlantic Canada seeking a judicial declaration that it amounts to an unconstitutional constitutional amendment, thus raising a point that probably became moot with the announcement of Rowe’s appointment. The “functional bilingualism” requirement has also been questioned, and was called unfair by leading aboriginal voices.

This post isn’t about whether Justice Rowe is a good pick. It’s about taking the announcement of his appointment as an opportunity to go back to the NSP, but from a perspective different from the ones that have been debated so far: that of the Venice Commission’s global standards. This requires first situating and describing the NSP.

Legally speaking, justices of the SCC are appointed by the Governor in Council under para. 4(2) of (the partly constitutionalized) SCA. According to a constitutional convention derived from that of responsible government, this appointment is made on the advice of the PM. By means of the NSP, the PM intends to regulate his exercise of this conventional advisory power.

After formal screening by the Office of the Commissioner for Federal Judicial Affairs, applications are transferred to the “Independent Advisory Board for Supreme Court of Canada Judicial Appointments.” The Board is currently composed of seven members, including its Chairperson. Two of them are lawyers nominated by, respectively, the Canadian Bar Association and the Federation of Law Societies of Canada. One is a legal scholar nominated by the Council of Canadian Law Deans. Three others, among whom two non-lawyers and the Chair, have been nominated by the Federal Minister of Justice (MJ). Only one is a judge, in this case a retired judge. The Board, which is expected “to support the Government of Canada’s intent to achieve a Supreme Court of Canada that is gender-balanced and reflects the diversity of members of Canadian society,” consults with the Chief Justice of the Supreme Court of Canada and other key stakeholders it considers appropriate, after which it provides the PM with the “non-binding recommendation” of three to five candidates.

The Board’s shortlist then becomes the subject of a second stage of consultations, this time held by the MJ “with the Chief Justice of Canada, relevant provincial and territorial attorneys general, relevant cabinet ministers, opposition Justice Critics, as well as members of the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights, and the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs.” After this second round of consultations, the PM is provided, this time by the MJ, with more specific recommendations. Informed by the MJ’s recommendations, the PM chooses the nominee (who still needs to be formally appointed and, later, sworn in).

Once this nomination is made by PM, both the MJ and the Chair of the Board have to appear before the House of Commons Standing Committee on Justice and Human Rights in order to “explain how the chosen nominee meets the statutory requirements and the criteria.” There is more: the nominee will also participate in a “moderated question and answer session” with members of the same committee, as well as the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs, and representatives from the two “unrecognized” (for having less than 12 seats in the Commons) opposition parties. This is where we’re at with Rowe’s nomination. The members of the House of Commons’ Committee on Justice and Human Rights have been given a week to prepare for the hearing of MJ and Chair of the Board, and the Q&A session is scheduled for October 25th, to be held at the University of Ottawa, rather than within Parliament itself.

It would seem logical that the appointment be made only after the very last stage of the NSP, the Q&A session, has taken place. What is more difficult to understand are some redundancies in the process. Consulted with twice on the same nomination, the second time on a shortlist that might not include her preferred candidates, the Chief Justice of Canada gets a very special and somewhat unclear treatment. Parliament also is turned to twice, even though the second time it is only to be explained a choice that has already been made rather than to actually inform it. Furthermore, as transparent as the process aims to be, the constitutional convention of Cabinet collective responsibility, so crucial to our Parliamentary regime, prevents us from knowing about any possible difference of opinion between MJ and PM. But my point here is rather to examine the NSP under identifiable and recognized criteria.

The Venice Commission has worked extensively on the identification of global standards regarding judicial and “constitutional” appointments, the latter category referring to the appointment of judges to constitutional courts or supreme courts having jurisdiction over constitutional matters. Now, it is worth noting that, when it comes to constitutional appointments, the Commission recognizes the legitimacy of practices that it advises against if they are applied to judicial appointments. An example of these is parliamentary participation in the selection process. The Commission distinguishes three categories of constitutional appointments systems: direct appointment, elective, and hybrid. The last is the most common overall, whereas direct appointment systems are the most prevalent among supreme courts (as opposed to constitutional courts). In its report on The Composition of Constitutional Courts, the Commission notes that the “elective system appears to be aimed at ensuring a more democratic representation. However, this system is reliant on a political agreement, which may endanger the stability of the institution if the system does not provide safeguards in case of a vacant position.” (p. 7) Canada’s NSP, by contrast, is a hybrid system apparently intended to function in a reasonably non-partisan way.

This said, it’s relevant to keep in mind that a country may well opt for greater conformity of its constitutional appointments to global standards relating to judicial appointments, either through a direct appointment system or under the direct appointment aspect of a hybrid system, especially a country with a generalist supreme court, where the very idea constitutional justice is well established, and with a strong tradition of judicial independence.

In its report on Judicial Appointments, the Venice Commission identifies the following as standing amongst the best practices regarding judicial (non-constitutional) appointments:

48. An appropriate method for guaranteeing judicial independence is the establishment of a judicial council, which should be endowed with constitutional guarantees for its composition, powers and autonomy.

49. Such a Council should have a decisive influence on the appointment and promotion of judges and disciplinary measures against them.

50. A substantial element or a majority of the members of the judicial council should be elected by the Judiciary itself. In order to provide for democratic legitimacy of the Judicial Council, other members should be elected by Parliament among persons with appropriate legal qualifications.

51. A balance needs to be struck between judicial independence and self-administration on the one side and the necessary accountability of the judiciary on the other side in order to avoid negative effects of corporatism within the judiciary. In this context, it is necessary to ensure that disciplinary procedures against judges are carried out effectively and are not marred by undue peer restraint.

Should Canada want to apply these judicial standards to its Supreme Court and fully comply with them, it would need to go through the constitutional amendment procedure. Nothing prevents Canada, however, from conforming to their spirit. In that sense, if it is to have a board advising the PM on SCC nominations, the composition of that board could more closely resemble that of the Commission’s recommended judicial councils than does the actual Board’s. The existence of a second consultation stage under the authority of the MJ could also be reconsidered, as well as parliamentary scrutiny.

The kind of solution I am suggesting corresponds the one that now governs Supreme Court appointments in the United Kingdom under the Constitutional Reform Act 2005, as amended by the Crime and Courts Act 2013.

Airbnb et autres plateformes de location d’unités d’hébergement à court terme : modifications législatives et jurisprudence récente

Les changements apportés par la Loi visant principalement à améliorer l’encadrement de l’hébergement touristique et à définir une nouvelle gouvernance en ce qui a trait à la promotion internationale en décembre 2015 ont introduit certaines précisions visant à encadrer les activités menées par l’intermédiaire des plateformes en ligne de type Airbnb. Ces modifications législatives ont entraîné leur lot de critiques, tant au moment de l’adoption à la fin de 2015 que lors de l’entrée en vigueur des nouvelles règles en mai 2016. On a, notamment, beaucoup critiqué le caractère flou des nouvelles dispositions. Or, quelques mois seulement après l’entrée en vigueur de la loi, plusieurs particuliers arrivent à contourner la loi de manière à offrir des unités d’hébergement en ligne pour des périodes plus ou moins courtes et ce, en toute légalité.

De manière parallèle, la nouveauté du phénomène de l’hébergement offert par l’intermédiaire des plateformes en ligne a occasionné des litiges face auxquels les tribunaux ont tenté d’appliquer les règles existantes sur la copropriété et sur le bail de logement. Les juges et régisseurs ont néanmoins réclamé un encadrement plus précis de la location d’unités d’hébergement à court terme par les particuliers. Le présent billet a pour objet l’observation de ces changements, critiques et développements jurisprudentiels récents.

Les modifications législatives

Tout d’abord, la loi modifiée propose une définition du terme « touriste » à l’article 1:

« […] on entend par « touriste » une personne qui fait un voyage d’au moins une nuit et d’au plus un an, à l’extérieur de la municipalité où se trouve son lieu de résidence, à des fins d’agrément ou d’affaires ou pour effectuer un travail rémunéré, et qui utilise des services d’hébergement privé ou commercial. »

Cette nouveauté vise à assujettir les activités de toute personne qui offre un service d’hébergement à la loi de manière à les obliger d’obtenir une attestation de classification et de percevoir les taxes applicables. Cette attestation de classification n’est délivrée qu’en l’absence de contravention à la règlementation municipale relative aux usages. Le ministre peut également refuser de délivrer une attestation de classification en cas d’infraction survenue au cours des trois dernières années à l’une des diverses autres lois énumérées dans les nouvelles dispositions.

Ensuite, la loi modifiée établit une présomption de responsabilité au propriétaire de l’immeuble lorsqu’un service d’hébergement à court terme y est offert. En d’autres termes, le propriétaire d’un immeuble qui loue une unité d’habitation en vertu d’un bail de logement à un locataire qui offre ce logement en location à court terme sur Airbnb, par exemple, pourrait se trouver en situation d’infraction s’il n’arrive pas à établir « qu’il a fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration. » Même si cette présomption n’est irréfragable, elle semble néanmoins très difficile à renverser, surtout lorsqu’on considère que le Code civil du Québec interdit au locateur de refuser de consentir à la sous-location sans un motif sérieux.

Puis, le règlement propose une définition élargie de la notion d’« établissement d’hébergement touristique » :

« […] tout établissement exploité par une personne qui offre en location à des touristes, contre rémunération, au moins une unité d’hébergement pour une période n’excédant pas 31 jours. En sont exclues les unités d’hébergement offertes sur une base occasionnelle.»

Les critiques

De nombreuses critiques ont été formulées à l’égard de l’imprécision du caractère occasionnel de l’offre. Les utilisateurs d’Airbnb se demandent, encore à ce jour, combien de nuits par année constituent le seuil maximal de la base occasionnelle. En réponse à ces critiques, le gouvernement s’est contenté de ne fournir qu’un guide d’interprétation de la loi et du règlement plutôt que de le qualifier de manière claire. Même s’il n’a pas de valeur contraignante, le guide précise la notion de « base régulière » comme habituelle, récurrente ou constante. Il fournit également des exemples d’offres faites sur une base régulière et sur une base occasionnelle, mais demeure tout de même muet sur le nombre précis de jours à partir duquel l’hôte exerce ses activités sur une base régulière.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi en mai dernier, certains utilisateurs d’Airbnb au Québec ont décidé de tirer avantage du caractère flou de la définition d’établissement d’hébergement touristique. En fait, l’article 1 du règlement spécifie que la personne qui offre en location à des touristes une unité d’hébergement pour une période n’excédant pas 31 jours contrevient à la loi si elle n’obtient pas d’attestation de classification de la manière prescrite. Afin de mettre leurs activités à l’abri de la loi, ces utilisateurs affichent la disponibilité de leur appartement pour plus de 31 jours alors qu’en réalité, ils louent pour des périodes bien plus courtes. Ils évitent, ainsi, de se placer en situation d’infraction. L’effet escompté par le législateur n’est, ainsi, manifestement pas réalisé et l’atteinte de l’objectif des changements législatifs entrés en vigueur au printemps est remise en question.

La jurisprudence récente

Du côté de la jurisprudence récente en matière de location d’unités d’hébergement à court terme par l’intermédiaire de plateformes en ligne, la nouvelle Loi sur les établissements d’hébergement touristique n’a pas encore fait couler beaucoup d’encre. Toutefois, plusieurs litiges sont nés des suites du phénomène d’Airbnb opposant, d’une part, un locateur à un locataire offrant son logement sur la plateforme et, d’autre part, un propriétaire d’une fraction d’habitation au syndicat des copropriétaires. Les tribunaux ont tenté d’y appliquer les normes existantes.

La Régie du logement et le régime juridique applicable au bail de logement

La Régie du logement a récemment appliqué les règles du Code civil du Québec sur la sous-location aux contrats liant le locataire et l’utilisateur d’Airbnb. Dans l’affaire 9177-2541 Québec inc. c. Li, un locataire utilisait son logement à des fins de sous-location à court terme à des particuliers à l’aide de la plateforme Airbnb. Mise au courant des activités de son locataire, la compagnie locatrice a imposé une augmentation substantielle du loyer, passant de 1770$ à 2770$. Le locataire a refusé l’augmentation mais a tout de même renouvelé son bail. La locatrice veut mettre fin au bail. Puisqu’il a été admis que l’augmentation du loyer visait clairement à récupérer une partie des profits que le locataire faisait à son détriment de la locatrice, elle a été jugée déraisonnable. Dans un long obiter dictum, la régisseure s’est toutefois prononcée sur le contexte particulier des sites de locations d’unités d’hébergement en ligne et au régime juridique qui lui est applicable.

D’abord, elle s’est basée sur l’article 1870 C.c.Q. pour obliger le locataire à informer son locateur à chaque fois qu’il sous-loue son logement à un utilisateur d’Airbnb. Elle a ensuite rappelé que le régime juridique du Code encadrant la location résidentielle relève de l’ordre public de protection et ce, en faveur de la partie la plus vulnérable, le locataire. De ce fait, elle conçoit difficilement que le sous-locateur affichant son logement sur la plateforme Airbnb puisse invoquer ces règles puisqu’elles ne protègent ainsi « plus une partie vulnérable, mais une partie qui détourne cette protection et en abuse pour faire un profit personnel et parfois, très substantiel. »

Toujours dans ce dossier, la Régie du logement a, quelques mois plus tard, rendu une décision interlocutoire par laquelle elle ordonnait au locataire Li de cesser toute sous-location sans l’accord écrit de la compagnie locatrice. De plus, à défaut pour le locataire de se soumettre à cette ordonnance, elle autorisait la locatrice à changer les serrures du logement du locataire. Cette autorisation accordée à la locatrice va à l’encontre de l’art. 1934 C.c.Q., qui édicte qu’ « aucune serrure ou autre mécanisme restreignant l’accès à un logement ne peut être posé ou changé sans le consentement du locateur et du locataire. » Cette sanction s’harmonise avec l’affirmation de la première régisseure quant à la non-applicabilité d’un régime juridique visant à assurer l’ordre public de protection.

Dans deux autres décisions rendues en juin dernier (ici et ici), la Régie du logement a appliqué les règles du bail de logement pour sanctionner des locations d’unités d’hébergement à court terme. Le tribunal a alors appliqué l’article 1856 C.c.Q., interdisant, au cours du bail, le changement de la destination du bien loué. Dans les deux dossiers, il a été mis en preuve que les activités de sous-location à court terme des locataires ont eu pour effet de changer le caractère résidentiel du logement en caractère commercial et d’augmenter les primes d’assurances du locateur. Conséquemment, les régisseurs ont conclu qu’il y a eu un changement de destination du bien loué. Finalement, dans une autre décision rendue en 2015, la Régie du logement a simplement refusé d’entendre un litige survenu entre locataire et locateur d’un logement. Dans l’affaire Achard c. Laberge-Ayotte, le locataire n’avait pas l’intention d’habiter le logement, mais plutôt de l’offrir en location à des tiers pour des séjours à court terme. La Régie a alors simplement considéré qu’en raison de sa nature commerciale, les parties ne concluaient pas un bail de logement.

La Cour supérieure et le régime juridique de la copropriété

En 2015, la Cour supérieure a été saisie d’une affaire opposant des propriétaires d’une fraction d’habitation dans un immeuble constituant une copropriété. L’un d’eux offrait son unité en location régulièrement sur des sites comme Airbnb et ce, en contravention aux dispositions de la Déclaration de copropriété prohibant l’utilisation commerciale des parties exclusives. Accueillant la demande d’ordonnance de sauvegarde des plaignants, la Cour supérieure s’est, en outre, prononcée sur le caractère commercial des activités d’un des défendeurs :

« Les activités de M. Leblanc, car c’est le seul des copropriétaires en ce moment qui essaie de louer son appartement (son unité) à court terme, sont assimilables à des activités d’hôtellerie. Il offre son appartement en location sur l’Internet en précisant que l’offre est pour, et le Tribunal cite en anglais, « a short or long term deal ». Le Tribunal considère qu’il s’agit d’une activité qui peut être assimilée à des activités d’hôtellerie et qui constitue l’exercice d’un commerce.»

En conclusion, et surtout à la lecture du dernier jugement mentionné, il semble qu’une jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur des modifications à la Loi sur l’hébergement touristique et son règlement ait pavé la voie aux nouvelles dispositions entrées en vigueur en mai dernier. Malheureusement, la nouvelle loi n’a guère apporté de précision éclairante quant à la limite entre une location d’hébergement à caractère commercial et non-commercial. Devant cette lacune, la tâche de clarification reviendra sans doute aux tribunaux.

 

 

 

 

Le Code civil s’applique-t-il vraiment aux contrats de travail « fédéraux » ?

Les sources du droit du travail au Canada, dans chacune des provinces ainsi que dans les domaines sujets au pouvoir fédéral, sont doubles : le droit commun et la législation d’exception (« statute law »). Le droit commun établit les fondements contractuels de la relation d’emploi et la législation d’exception y ajoute ou déroge pour répondre aux problématiques particulières ou pour mettre en œuvre des politiques publiques. Ainsi, au Québec, les articles 2085 à 2097 C.c.Q. établissent la nature et la portée du contrat de travail. La Loi sur les normes du travail y ajoute des dispositions particulières (salaire minimum, jours fériés et chômés, vacances annuelles, etc.), la Loi sur la santé et la sécurité du travail y ajoute un cadre normatif pour assurer qu’il s’exécute dans des conditions sécuritaires et le Code du travail y ajoute des règles spécifiques aux rapports collectifs du travail (relations entre salariés, syndicats et employeurs). Bien que le contenu précis des lois d’exception puisse varier, on trouve la même répartition entre droit commun et législation d’exception dans chacune des autres provinces. À la différence du Québec, les règles et principes du droit commun applicables dans les autres provinces n’ont pas d’expression législative puisqu’aucune province n’a codifié sa common law dans le domaine du droit privé. Par ailleurs, même si, en principe, la common law pourrait différer d’une province à une autre, en pratique les règles et principes du droit commun applicables au contrat de travail sont identiques pour toutes les provinces autres que le Québec, notamment en raison de l’effet unificateur des décisions de la Cour suprême.

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L’état des logements pour étudiants à Sherbrooke

En cette rentrée universitaire, l’état des logements habités par les étudiants fait la manchette. Une étude menée par des chercheurs de la faculté de médecine et des sciences de l’Université de Sherbrooke révèle que 36% des répondants ont été exposés à des moisissures ou de l’humidité excessive pouvant mener à des problèmes de santé respiratoires.

Les faits révélés sont inquiétants. La clientèle étudiante est particulièrement vulnérable à ce genre de situation. L’absence de ressources financières et la nature temporaire du logement étudiant font en sorte qu’il est illusoire de penser qu’ils puissent faire valoir leurs droits en la matière. Or, il est évident que tout danger à la santé des locataires ne peut être toléré.

Il existe un Code du logement à Sherbrooke. Son application est-elle uniquement dépendante des plaintes qui sont formulées auprès des autorités ? Y a-t-il des inspections, même si elles ne sont pas sollicitées ? Un registre des logements à risque devrait-il être disponible à la population ?

L’an passé, un règlement municipal a été adopté afin de limiter le nombre de chambres étudiantes louées dans certaines résidences et ce, au nom du bon voisinage. Si la quiétude des propriétaires fonciers exigeait une intervention, il devrait en être de même pour la santé des étudiants locataires.

Quelques liens :

http://www.lapresse.ca/la-tribune/actualites/201608/30/01-5015598-un-etudiant-sur-trois-vit-dans-un-logement-problematique.php

https://www.ville.sherbrooke.qc.ca/services-municipaux/service-de-la-planification-urbaine-et-du-developpement-durable/code-du-logement/

http://www.lapresse.ca/la-tribune/actualites/sherbrooke/201504/21/01-4862883-le-reglement-sur-les-maisons-de-chambres-adopte.php

Commentaire sur la décision Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Ward – Droit à l’égalité et propos discriminatoires

Le présent billet, signé par Alexis Aubry (LL.M. 2016), a d’abord fait l’objet d’une publication dans La référence, aux Éditions Yvon Blais.

Il est accessible en suivant ce lien : EYB2016REP2021