Les droits des peuples autochtones devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples…. À l’Est de l’Afrique, rien de nouveau ? (ou presque)

Saisie par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples à l’encontre du gouvernement Kenyan, la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples a rendu un jugement très attendu le 26 mai dernier.En effet, la décision concerne la dépossession du peuple Ogiek de ses terres ancestrales situées dans la forêt Mau au Kenya. Les Ogiek sont l’un des derniers peuples chasseurs-cueilleurs d’Afrique et leur existence est menacée par les expropriations dont ils sont victimes de la part du gouvernement kenyan. Cet décision est donc  un pas important puisqu’elle reconnaît les droits des Ogiek mais aussi et surtout apporte des réponses au statut des minorités indigènes et commence à baliser les droits des peuples au titre de la Charte africaine des droits de l’homme. Malheureusement, la Cour laisse le commentateur sur un sentiment d’inachevé. Si des avancées considérables sont apportées et vont au delà du droit des peuples autochtones, la définition proposée par la Cour est trop révérencieuse de la souveraineté des États. Sans dresser un inventaire complet des apports de la décision, et en dépit de la critique importante quant à la notion de population indigène, la Cour apporte aussi une nouvelle dimension au droit à l’alimentation qui mérite d’être saluée

 

Le regret : une définition laissée au bon vouloir des États

Avant toute chose, la définition des peuples autochtones a été soulevée devant la Cour comme préalable permettant de circonscrire les droits dont pourrait bénéficier cette minorité. Il s’agit d’une question épineuse en droit international puisqu’il n’y a pas de consensus autour de la définition, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones de 2007 se gardant bien par exemple de se prononcer sur la question. Dans sa décision, la Cour présente différentes définitions qu’elle pourrait retenir. Elle cite notamment expressément l’article 1er de la Convention 109 de l’OIT concernant les peuples indigènes et tribaux vivant dans les pays indépendants du 27 juin 1989. Comme le mentionne la Cour, cet article énumère une série de conditions pour définir un peuple autochtone à savoir : « qu’ils descendent des populations qui habitaient le pays, ou une région géographique à laquelle appartient le pays, à l’époque de la conquête ou de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles de l’Etat, et qui, quel que soit leur statut juridique, conservent leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques propres ou certaines d’entre elles ». La Convention ajoute au para. 2 que le sentiment d’appartenance est fondamental dans la définition d’un peuple autochtone. Peu ou prou, ces critères ont été repris par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples dans un avis consultatif de mai 2007 qui ajoute le lien de domination (para. 12 de l’avis ). Alors qu’elle dispose d’une convention ainsi que d’un avis consultatif, la Cour a décidé d’écarter ces bases juridiques au profit d’une définition fournie par le Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités (para. 106 à 108 de la décision de la Cour). Si la définition s’inscrit dans les précédentes, elle s’en différencie car elle y ajoute deux critères : le premier est celui de la distinction volontaire par la population autochtone, le second est celui de la reconnaissance par les autorités étatiques que le groupe indigène relève d’une catégorie distincte. La Cour va même, au paragraphe 108 de sa décision, jusqu’à affirmer que ces critères constituent les standards actuels de définition des peuples autochtones en droit international – ce qui parait, en l’absence de consensus, un raccourci bien rapide. A minima, le critère de la reconnaissance étatique aurait pu être écarté par la Cour. En effet, les États, et particulièrement les États africains sont peu enclins à garantir les droits des populations indigènes. Qu’adviendrait-il des droits fondamentaux d’une telle minorité  dont l’existence serait constamment niée par les autorités ? Le critère, ici retenu par la Cour, laisse perplexe. Et on ne peut que le regretter ! La Cour (et le droit) aurait tellement gagné à dénationaliser le débat retenant des critères qui ne serait pas sous le coup des souverainetés étatiques, permettant alors d’objectiver la définition.

L’avancée : le droit à l’alimentation découlant du droit à la libre disposition des ressources naturelles

En général, le droit à l’alimentation est reconnue comme découlant du droit à la vie, et la Commission africaine a eu l’occasion, dans une décision du 27 octobre 2001 impliquant des populations autochtones de prendre position en ce sens. Or, la Cour considère dans l’affaire Ogiek que celui-ci découle de l’Article 21 qui vise à garantir le libre accès aux ressources naturelles. À vrai dire, même les commentateurs les plus éclairés n’avaient pas envisagé cette possibilité (voir sur ce point, M. Kamto (dir.), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le Protocole y relatif pourtant création de la Cour africaine des droits de l’homme – Commentaire article par article, Bruylant, Bruxelles, 2011, pp. 518 – 585). Or, la Cour, au paragraphe 200 de sa décision considère que l’expulsion des Ogiek des forêts Mau les a privé de leusr nourriture traditionnelle, les Ogiek étant un peuple de chasseurs cueilleurs. Il s’agit là d’un point exemplaire de la décision de la Cour qui reconnait le droit à l’alimentation traditionnelle d’une population indigène. Considérer qu’il d »coule du droit à la libre disposition des ressources naturelles est aussi une formidable reconnaissance des spécificités des chasseurs cueilleurs d’Afrique qui se font de plus en plus rares…

 

Bien que porteuse d’espoir, cette décision de la Cour africaine, illustre les tensions actuellement ressenties à la Cour africaine, qui se doit de composer entre la souveraineté des États, parfois peu enclins à s’engager dans une protection effective des droits fondamentaux, et la nécessité de protéger ces derniers.

 

La décision R. c. Krajnc et les dissonances liées aux statuts juridiques de l’animal au Canada

 

La modification du statut juridique de l’animal au Code civil du Québec en décembre 2015, d’un bien à un être vivant doué de sensibilité, a fait grand bruit. La décision ontarienne R. c. Krajnc du 4 mai dernier a servi de rappel que l’animal est toutefois toujours un bien au sens du Code criminel.

Anita Krajnc, fondatrice de l’organisation activiste Toronto Pig Save, faisait face à une accusation de méfait, en vertu de l’article 430(1)(c) du Code criminel. Cette accusation fit suite à son action, le 22 juin 2015, d’avoir abreuvé des cochons dans un camion près d’un abattoir ontarien, lors de l’une des activités régulières de son organisation. Celle-ci vise à agir en tant que témoin des conditions des animaux d’élevage, particulièrement lors du transport, et à leur offrir des actes de compassion lors de leurs dernières journées de vie. À ce moment, le chauffeur du camion est sorti pour intimer Madame Krajnc de cesser d’abreuver les cochons du camion, ce qu’elle a refusé de faire. Il fut allégué par la Couronne que l’eau constituait en réalité un « liquide inconnu », pouvant mener au refus de l’abattoir d’accepter les cochons s’en étant abreuvés, voire tous les cochons de ce camion. L’action à la base de cette accusation fut filmée en entier. Lire la suite

L’avis de la Cour de Justice de l’UE du 16 mai 2016 sur l’accord de libre-échange Singapour – Union européenne : Une embuche de plus (?) sur le chemin tortueux de l’AECG

En 2013, la Cour de Justice de l’Union européenne (UE) a été saisie d’une demande d’avis afin de savoir si l’Union disposait d’une compétence exclusive pour conclure un accord de libre-échange avec Singapour. Cet accord, divisé en 17 chapitres (Le texte intégral de l’Accord est ici, en anglais malheureusement !), couvre des questions commerciales relatives à la suppression des droits de douane, mais aussi des domaines comme la protection des droits de propriété intellectuelle, les marchés publics, l’investissement étranger et contient un mécanisme de règlement des litiges investisseur État. Bien que différent, il peut être qualifié, en raison de son étendue, d’accord de nouvelle génération comme cela est le cas pour l’Accord économique et commercial global (Canada-Europe).

Jusque là, me direz-vous, en quoi ce jargon complexe nous concerne ?  Et bien, l’avis rendu par la Cour le 16 mai dernier, s’il tranche des questions de poutine interne européenne, est riche en enseignement pour l’accord de libre-échange entre le Canada et l’Union européenne (avis de la Cour du 16 mai 2016 ).

Dans ce cas d’espèce, la Cour devait déterminer si ce type d’accord relevait de la compétence exclusive de l’UE ou de compétences que l’Union partage avec ses 28 États membres. Bien compliqué a priori ! Or, les conséquences sont aisément compréhensibles. Si on est en présence d’une compétence exclusive, la capacité de conclure l’accord est réservée aux institutions européennes. En cas de compétence partagée, les États membres doivent se prononcer sur la ratification du traité.

Dans le cas de l’AECG, la crise connue à l’automne en Europe laisse à penser que – dans sa version actuelle – le texte, s’il devait être soumis à la ratification des États membres, ne recevrait pas leur onction. En effet, on se rappelle que la Région wallonne, par le biais du très médiatisé Paul Magnette avait fait savoir qu’elle refuserait de s’engager, empêchant par ricochet la Belgique de ratifier. Dans cette hypothèse, l’Union ne pourrait s’engager définitivement sur l’AECG.

On comprend alors mieux alors les enjeux de la question posée à la Cour sur le devenir de l’AECG. Si la décision de la Cour très bien accueillie par les opposants aux accords de libre-échange, elle constitue davantage une victoire à la Pyrrhus.

En effet, la Cour de justice de l’UE qualifie l’accord Singapour – UE d’accord mixte, ce qui nécessitera une ratification par chacun des États membres. Il s’agit de la confirmation d’un constat opéré depuis longtemps par la doctrine et d’un alignement sur les conclusions de l’avocat général. Le traité devra être soumis à la ratification des États membres pour lier définitivement l’Union. Par conséquent, on sait désormais avec une quasi-certitude que cela sera de même pour l’AECG. Là est la victoire des opposants.

À plus long terme, cette victoire risque davantage de se retourner contre les opposants. En effet, si la Cour considère que l’accord relève de la compétence partagée, elle a considérablement élargi les compétences exclusives de l’Union. Ainsi, seuls les investissements étrangers en portefeuille et l’arbitrage investisseur État relèvent tant de l’Union que des États membres (para 225 – 285 de l’avis du 16 mai). Toutes les autres dispositions comme celles relatives aux marchés publics dont on aurait pu penser qu’elles relèvent aussi des États membres deviennent des compétences exclusivement européennes (l’Avocat général avait par ailleurs conclu en considérant que ces domaines relevaient des compétences partagées et n’a pas été suivi par les juges de Luxembourg) . Dès lors, à l’avenir, on risque très bien de voir l’UE conclure des accords excluant ces domaines pour ne pas avoir à les soumettre à la volonté des États membres.

Concernant l’AECG, cet avis vient donc confirmer qu’il devra, a priori, passer par l’étape très incertaine de la ratification par les États membres. L’incertitude est donc de mise ! En outre, la Belgique souhaite que la Cour se prononce aussi sur la conformité de l’arbitrage-investisseur État au regard du droit européen. Cette question, sur laquelle la Cour n’était pas appelée à se prononcer dans le cadre de l’avis du 16 mai, pourrait bien – s’il était nécessaire –  encore donner des cheveux gris aux promoteurs de l’AECG.

Que pourrait-il alors se passer dans futur proche ? On peut tout à fait imaginer que l’accord demeure en application provisoire tel qu’il l’est en ce moment. Cette application provisoire ne met pas en œuvre les dispositions relatives à l’investissement étranger et l’accord produit ses principaux effets. On n’aurait pas ainsi è solliciter de ratification de la part des États européens et s’engager sur un terrain possiblement très accidenté.  L’autre voie serait – pour que le texte soit accepté par les Européens – de retourner en négociation pour tenter de vider le texte des sujets épineux pouvant nuire à son entrée en vigueur définitive. Bref, on n’a pas fini d’entendre parler du futur de l’AECG !

Une loi spéciale pour l’industrie de la construction : une intervention justifiée?

Le constitutionnaliste Peter Hogg est connu pour avoir élaboré la « théorie du dialogue » entre les tribunaux – notamment la Cour suprême – et les législatures provinciales et fédérales. Selon cette théorie, quand la Cour suprême invalide une loi qu’elle a trouvée inconstitutionnelle, elle inscrit dans ses motifs les jalons qui serviront à guider la législature dans la préparation d’une éventuelle loi de remplacement. Ainsi, les tribunaux ne seraient pas les arbitres finaux du contenu des lois, mais des interlocuteurs privilégiés dans le processus démocratique de leur élaboration.

À voir la conduite récente du gouvernement du Québec en matière de liberté d’association et de ses corollaires – les droits à la négociation collective et de grève – il semblerait plutôt être un dialogue de sourds.

Lire la suite

Entre idéalisme de la théorie critique et critique de la critique : qui peut se réclamer d’être plus critique?

Les définitions de la pensée critique en droit se sont fait concurrence en cette 6e Journée d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques le 28 avril dernier à l’Université Laval, hôte d’une large délégation de l’Université de Sherbrooke (voir le programme ici). La journée fut organisée par Georges Azzaria, professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval et Finn Makela, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, en collaboration avec la Chaire de rédaction juridique Louis-Philippe-Pigeon et le Laboratoire pour la recherche critique en droit (LRCD). Les interventions variées ont illustré les nombreux débats actuels au sein du monde des théories critiques en droit.

Se revendiquer du statut de théoricien-ne critique du droit est-il plus critique que de méta-critiquer la théorie critique? Qui a la légitimité de déterminer les critères définitionnels, et conséquemment d’exclusion, de ce qui constitue une manifestation de théorie critique? La réflexion sur les rapports de pouvoir, point de convergence de plusieurs approches généralement étiquetées critiques (marxisme, féminisme, Critical Race Theory, etc.), est-elle une condition sine qua non? Ou est-ce là déjà en contradiction avec une épistémologie critique, puisque constituant une position idéologique, politique? Toutes les positions épistémologiques ne sont-elles pas inévitablement idéologiques, la croyance en la neutralité et l’objectivité apolitiques en constituant une qui soit elle aussi idéologique? Quelle est la place du scepticisme postmoderne; son apogée est-elle justement une critique de la critique, ou un soupçon du soupçon? Ou est-ce que la critique de la critique se pose comme un retour à la période précédent le caractère en vogue de la théorie critique? Est-ce que la théorie critique en droit n’en est une que si elle est ancrée en droit, ou plutôt, est-ce qu’un apport disciplinaire autre s’avère nécessaire, comme celui de la philosophie ou de la sociologie? Que faire des revendications de « critique » de l’École de Francfort, interdisciplinaire, par rapport à celles des Critical Legal Studies, par exemple, alors que leurs conceptions mêmes du droit les opposent? Tout un casse-tête philosophique.

Même si nous sommes d’accord de ne pas être d’accord sur l’essence même d’une pensée critique, il importe également de réfléchir à sa mobilisation, et les fins de celles-ci. Est-ce que sont en compétition l’idéalisme des avenues réformatrices, voire révolutionnaires de la théorie critique, et le pessimisme faisant souvent suite à la déconstruction critique? Si l’on emprunte la voie de l’idéalisme, doit-on également emprunter celle de la reconstruction? Quelle est la place de la réflexivité des chercheur-se-s pour l’activité critique? Quelle est celle de la rhétorique?

Et quel véhicule privilégier? La doctrine? Qu’est-ce que la doctrine, quelle en est sa valeur? Que faire des canons de celle-ci, s’ils s’avèrent inadéquats à des nouvelles mœurs sociales, par exemple par des composantes sexistes ou racistes? Qu’en est-il des préjugés dont nous ne réalisons pas encore l’existence? L’exploration historique est-elle inévitable pour tenter d’adopter une réflexivité par rapport à cet élément? Les blogs juridiques, est-ce l’avenir, ou faut-il s’y abstenir de tenir des propos trop « critiques »? Comment modeler ses propos, sur le fond et sur la forme, pour ne pas participer à l’oppression critiquée? La féminisation, par exemple, est-elle inévitable en ce sens? Devrait-on étendre nos réflexions critiques de recherche aux autres sphères de la carrière universitaire, incluant l’enseignement?

Certainement, ce forum a offert à ses participant-e-s plusieurs pistes de réflexion et débats futurs, la confrontation de ses idées à d’autres au sein d’un climat ouvert étant une composante, il me semble, essentielle de la pensée critique. Bref, plus de questions que de réponses n’en sont ressorties, et n’est-ce pas là le signe d’une réflexion collective réussie!

(Merci à Maxime St-Hilaire, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, pour son appui à la rédaction de ce billet.)

De plus en plus « populaire », le populisme constitutionnel

Deux blogues internationaux de droit constitutionnel, I•CONnect et le Verfassungsblog, se sont réunis spécialement afin de tenir un « mini-symposium » sur le sujet du populisme constitutionnel. J’entends profiter ici de l’occasion que me donne cette lecture de rendre brièvement compte de ma compréhension de la notion.

Dans le cadre de ce symposium bloguesque, Rosalind Dixon a rappelé que le populisme connaissait actuellement une montée à l’échelle mondiale : Amérique latine (néobolivarisme), Hongrie, Pologne, Royaume-Uni (Brexit), États-Unis (trumpisme), France (FN). La liste aurait pu s’allonger des Philippines de Duterte et de la Turquie d’Erdogan, entre autres exemples.

Lire la suite

Des lapins et des congés : Pâques, la laïcité et le pluralisme juridique

Les théoriciens du droit s’intéressent souvent à la problématique du « pluralisme juridique ». Simple constat empirique pour certains, fondement d’une vision post-moderne du droit tous azimuts pour d’autres, le pluralisme juridique s’inscrit en faux contre la théorie dominante selon laquelle le droit consisterait en un ensemble de règles étatiques. Les pluralistes soulignent plutôt la multiplicité des sources de la normativité. Notre univers social déborde de champs semi-autonomes où l’on trouve des institutions reconnues comme légitimes par un segment de la population pour adopter, interpréter et mettre en œuvre des règles. Pensons, par exemple, aux fédérations sportives, aux partis politiques et aux communautés religieuses. Lire la suite

L’arrêt Jordan et la disposition de dérogation : pourquoi ni le PQ ni le PLQ ne se rendent à l’évidence.

Depuis que la Cour suprême a rendu l’arrêt Jordan, chaque arrêt de procédures prononcé pour motif de délais déraisonnables fournit une occasion pour une joute politique autour de l’utilisation éventuelle de la clause de dérogation. Selon le PQ, il est urgent de suspendre les droits constitutionnels des accusés afin d’éviter de « libérer des criminels ». Le PLQ répond que l’on devrait éviter d’utiliser l’« arme nucléaire en matière constitutionnelle ». Or, ce débat est purement fictif, car l’Assemblée nationale n’a pas le pouvoir d’invoquer l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés en la matière. J’espère croire que les leaders du gouvernement et de l’opposition officielle ont des conseillers juridiques suffisamment compétents pour se rendre à cette évidence. Alors pourquoi le PQ demande-t-il l’utilisation de la disposition de dérogation? Et pourquoi le PLQ ne lui cloue-t-il pas définitivement le bec en expliquant que l’Assemblée nationale n’en a pas le pouvoir? J’émets une hypothèse : c’est en raison de la question nationale.

Lire la suite

Rien à faire: le Québec et ses médias ne veulent pas comprendre la révision de la carte électorale

Dans La Presse d’aujourd’hui, un journaliste écrit que « [c]’est un tabou dont on a peu parlé cette semaine, mais en fixant à 125 le nombre de circonscriptions, la loi mène à un affrontement entre la métropole et les régions ».

Or, Comme Leonid Sirota et moi l’avons pourtant expliqué dans les pages de ce même journal, l' »affrontement entre la métropole et les régions » vient du principe d’effectivité d’abord, auquel l’article 14 de la Loi électorale (LE) donne à tort préséance sur celui d’égalité de force électorale de manière à rendre intangible la sur-représentation des électeurs ruraux, puis de la plus forte croissance de la banlieue par rapport la ville, et ce, en sachant que c’est le nombre d’électeurs qui est ici pris en compte par la Commission de la représentation électorale (CRE). Si la loi était modifiée seulement de manière à permettre à la CRE d’ajouter des sièges, cela ne changerait rien, ni au principe de la sur-représentation des zones rurales, ni donc à l' »affrontement entre la métropole et les régions », ni au fait que le nombre d’électeurs croit plus vite dans sa banlieue que sur l’Île de Montréal.

Lire la suite

La stratégie « gagnante-gagnante » des juristes de l’État

La grève des juristes de l’État s’éternise. Que peut faire le gouvernement pour régler ce dossier sans se plier aux demandes de ses fonctionnaires ? Pas grande chose. Leur syndicat a adopté une stratégie brillante qui tienne compte de la jurisprudence récente en matière de liberté d’association. Cette stratégie est « gagnante-gagnante » pour les juristes de l’État : s’ils gagnent, ils gagnent. S’ils perdent, ils gagnent aussi ! Dans ce billet, j’explique pourquoi.

Lire la suite